Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:11/24/2005
Processo:12279/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Artur Barros
Descritores:INATEL
COMISSÃO DE SERVIÇO
Data do Acordão:01/25/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:O recorrente impugna o despacho ministerial que deu por finda a sua comissão de serviço como presidente da Direcção do Inatel.
Imputa-lhe os vícios de forma por falta de fundamentação e por falta de audiência do interessado.

Recorrente e recorrida estão de acordo em que a Lei 49/99, de 22/6, é aplicável ao caso. Dispõe este diploma, sob o art. 20º, nº 2, al. a):

“2 - A comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência:
a)Por despacho fundamentado do membro do Governo competente, nos casos de director-geral ou de subdirector-geral ou cargos equiparados, podendo tal fundamentação basear-se, nomeadamente, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objectivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua actuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento de política global do Governo”.

O despacho recorrido considerou que “não têm vindo a ser adequadamente assegurados os objectivos que lhe cabem prosseguir, e tendo proferido ou escrito afirmações públicas que, directa ou indirectamente, puseram em causa decisões importantes do governo relativas à boa prossecução das medidas decorrentes da respectiva tutela (em particular a referente à instauração de uma sindicância ao INATEL), violando, deste modo, o princípio da lealdade institucional que lhe é exigível”

Em geral, a fundamentação deve ser aferida à luz do "critério prático orientado pela seguinte ideia: averiguar se um destinatário normal, face ao percurso lógico seguido pelo autor do acto, fica ou não em condições de saber o motivo por que ele se decidiu naquele sentido e não noutro qualquer"(1).
O objectivo da fundamentação é esclarecer, em concreto, a motivação do autor do acto, de forma clara, congruente e suficiente (2). "Fundamentação clara por forma a permitir conhecer com segurança o processo lógico e jurídico que determinou a prolação do acto. Suficiente, em termos de se ficarem a saber as razões de facto e de direito que determinaram o agente a actuar do modo como actuou, ou sejam, os motivos determinantes do acto. Congruente, de modo que a decisão se apresente como conclusão lógica e necessária dos motivos invocados, como sua justificação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão [...]" (3)
A fundamentação visa satisfazer diversos fins: proporcionar melhor ponderação e maior atenção à racionalidade objectiva na escolha da melhor solução; permitir o aperfeiçoamento dos mecanismos de controle da decisão administrativa; conceder espaço à publicidade e à transparência da actividade administrativa (4), não se concebendo aí qualquer secretismo fora dos limites constitucionais e legais. Tem funções de pacificação, de defesa do administrado, de autocontrole, de clarificação, de prova (5).
Mas "Será em face do acto concreto que se há-de apurar se a fundamentação reúne os requisitos exigidos, pela indagação sobre se um destinatário normal, colocado na situação do real destinatário da decisão, se poderia aperceber do itinerário cognoscitivo e valorativo do autor do acto ou, noutros termos, estaria apto a apreender as razões que levaram a decidir num sentido e não noutro, pois "a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, supostamente na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal do acto, os seus termos e as circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão"(6).

A fundamentação dos actos administrativos configura-se, antes de mais, como um dever da Administração, de matriz constitucional quando os actos em causa “afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” – artigos 268º, nº 3 da Constituição –, e não como um direito fundamental autónomo(7).

Em casos como o presente, o dever de fundamentação não radica directamente na Constituição, visto que o recorrente não tem um direito ou interesse legalmente tutelado a manter-se no cargo, pois é precária a nomeação, porquanto a comissão de serviço está sujeita a cessar a qualquer momento durante a sua vigência, sem que o recorrente lhe possa opor o direito ou mesmo uma tutela legal para o interesse que tenha na sua manutenção.
A fundamentação não teria, no caso, a função de garantia de direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, que não existem, mas a de instrumento ao serviço de valores constitucionais como a transparência, a racionalização e a eficiência da actividade administrativa, não ocorrendo, por aplicação das regras gerais – citado artigo 268º, nº 3, da Constituição e art. 124º, nº 1, do CPA –, um dever autónomo de fundamentação expressa, de acordo, aliás, com o entendimento de que “os actos ulteriores ao acto precário não carecem de ser fundamentados.”(8)

Será, assim, a citada norma especial do artigo 20º, nº 2, al. a) da Lei 44/99, a fonte do dever de fundamentação e que define os parâmetros da fundamentação dos actos que, como o aqui em causa, ponham termo à comissão de serviço .
Não se pode dizer que o acto recorrido omitiu toda e qualquer fundamentação, pois explicitou a motivação adoptada. Só que o fez através de expressões algo abrangentes e conclusivas, não descendo ao circunstancialismo concreto pressuposto, por forma a transmitir uma mensagem clara para qualquer pessoa que estivese fora do contexto em que se inserem.
Porém, atento carácter relativo da fundamentação, conhecida a ambiência em que ocorreu a decisão impugnada pela autoridade recorrida e pelo recorrente, considerando a natureza negativa do incumprimento dos objectivos (cabendo, por isso, a prova positiva ao recorrente) e considerando que o recorrente também não podia ignorar as declarações públicas que prestara acerca da invocada sindicância ao INATEL, parece-me que a fundamentação adoptada, sucinta como manda o art. 125º, nº 1, do CPA, acaba por satisfazer a exigência da lei, pois dá conta de que houve alguma ponderação da situação por parte da autoridade recorrida e prmitia ao visado tomar uma opção consciente em relação à sua impugnação, mesmo quanto aos respectivos pressupostos, procurando demonstrar que cumpriu os objetivos e que as suas declarações públicas acerca da sindicância em nada punham em causa decisões do Governo ou o princípio da lealdade institucional.
O nível de concretização da fundamentação tem, naturalmente, a ver com a sua função imediata, que, no caso não é, como referi, a garantia dos direitos do recorrente; contudo, mesmo do ponto de vista do recorrente, a motivação adoptada não o inibiria de conferir a conformidade da decisão com o fim legal.

Por outro lado, em geral, o facto de a fundamentação reproduzir os termos da lei não pode servir, só por si, para considerar tais termos desprovidos de capacidade comunicativa da justificação do acto e da motivação do seu autor. O que verdadeiramente importa é saber se aqueles termos revelam essa capacidade de comunicar, sejam eles a reprodução dos termos legais ou a expressão original do mesmo autor.

No caso presente, a meu ver, nem essa questão se colocaria, porque a própria lei dispensa a exposição das circunstâncias de facto e a indicação dos motivos concretos.
Com efeito, do mesmo passo que obriga à fundamentação, a norma legal em apreço diz qual o conteúdo possivel da fundamentação: podendo tal fundamentação basear-se, nomeadamente, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objectivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua actuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento de política global do Governo.
Sendo invocado qualquer dos exemplos de motivação apresentados - com um nível de explicitação bem mais apreensível do que a amplitude do conceito de interesse público ou de conveniência do serviço - a que sempre terão de se reconduzir quaisquer motivos invocáveis, a lei nada mais impõe do que a mera adesão ao tipo de motivos por ela elencados.
Outa finalidade, aliás, não se vê para aquele elenco de possíveis motivações, já que nem sequer tem a mínima utilidade para definir o critério de delimitação das causas de cessação da comissão de serviço, que sempre seria admissível com o fim de prosseguir o interesse público, respeitados os demais princípios que regem a actividade administrativa.
Parece-me, pois, que o acto se mostraria suficientemente fundamentado, nos termos gerais e face ao regime da Lei 49/99.

Acontece, porém, ao contrário do que entendem as partes, ao caso deve aplicar-se, como me parece mais correcto, não a Lei 49/99 - pois nos termos do artigo 1º, nº 5, não se aplica aos institutos “que estejam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho”, como é o caso (cfr. Artigo 66º do Estatuto do INATEL aprovado pelo DL 61/89, de 23/2), e dada a natureza deste Instituto mais próxima da das empresas públicas do que da dos serviços personalizados(9); aliás, o cargo em causa não consta do elenco previsto no art. 2º, nº 2, daquela Lei, nem o referido Estatuto do INATEL o equipara a qualquer um dos ali enumerados, como deveria fazer expressamente, se fosse o caso de equiparação, em face do que determina o artigo 2º, nº 5, da Lei citada –, mas o DL 464/82, de 9/12, por força das disposições conjugadas do artigo 1º, nº 2, do Estatuto, segundo o qual “O INATEL rege-se pelo disposto nos presentes Estatutos e respectivos regulamentos e, subsidiáriamente, pelo regime jurídico aplicável às empresas públicas”, e dos artigos 15º, nº 1, e 39º do DL 558/99, de 17/12.

Ora, conforme se decidiu no Ac. do STA (Pleno da Secção), de 06.10.2005, proc. 01256/02, “Enquadrando-se nos assinalados propósitos, dispõe, com efeito, o art.º 2º nº 1 do DL 464/82 que «a nomeação do gestor público envolve a atribuição de um mandato para o exercício de funções pelo prazo constante dos estatutos da empresa», o qual será de 3 anos, podendo embora ser fixado um prazo mais curto no despacho de nomeação, no silêncio da lei orgânica e dos estatutos (No caso dos vogais do Conselho Directivo do Teatro Nacional de S. Carlos, como é o caso da Recorrente, o Mandato tem a duração de três anos, renovável por uma só vez, mantendo-se os seus titulares, em exercício de funções até à sua efectiva substituição (artº 13º, nº 1 da Lei Orgânica do T.N.S.C., na redacção do DL 104/2001, de 25 de Março).
1)
A aceitação do mandato conferido resulta de simples tomada de posse pelo gestor das funções para que foi nomeado e, aplicam-se em tudo o que não for expressamente ressalvado no citado D.Lei 464/82, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato (nos 1 e 3 do artº 3º).
O gestor público pode ser livremente exonerado pelas entidades que o nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de serviço e, dando lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução de órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor (artº 6º, nos 1 e 2).
O apuramento do motivo justificado para a revogação do mandato pressupõe a prévia audiência do gestor sobre as razões invocadas, mas não implica o estabelecimento ou organização de qualquer processo (artº 6º, nº 4).
Pode, também, o gestor público renunciar ao mandato conferido com a antecedência mínima de três meses sobre a data em que se propõe cessar funções (artº 6º, nº 7).
Ora, conforme bem se ponderou no acórdão deste S.T.A., de 9 de Fevereiro de 1989, rec. 24.548 «deste regime legal decorre que o gestor público é um mandatário, é o titular de uma relação jurídica contratual de mandato, que se rege, em tudo o que não esteja especialmente previsto, pelo regime da lei civil para o contrato de mandato e que emerge de um acordo entre a vontade do gestor e a do dono da empresa que para essa função o escolheu, acordo que se materializa ou pela forma usual de «contrato formal de mandato», ou pela nomeação feita pelo Estado como titular da empresa, aceite pelo nomeado com a sua tomada de posse, e ao qual se põe termo, sem prejuízo de acordo nesse sentido, pela regra geral da sua livre revogabilidade, quer mediante declaração do dono da empresa de «revogação do mandato», nos termos e nas condições definidas nos já referidos nos 1 a 5 do artº 6º do Decreto-Lei 464/82, quer por declaração do gestor de renúncia ao mandato, conforme o nº 7 do mesmo preceito.
O Estatuto legal do gestor público configura, pois, o seu vínculo funcional como emergente de uma relação jurídica contratual susceptível de findar por declaração de vontade unilateral de qualquer das partes, que deste modo se configura como declaração negocial à contraparte» itálico nosso; (no mesmo sentido, acos deste S.T.A. de 2.5.91, rec. 23.953 e 13.1.94, rec. 30.788).
O acto de exoneração de gestor público – como é o caso do despacho recorrido – não é um acto sujeito a um regime de direito público – acto de gestão pública lícito, como o designa o acórdão recorrido –, mas sim um acto sujeito a regime jurídico de direito privado.
2.2.2.2 Neste enquadramento, que se tem por correcto, os tribunais administrativos são incompetentes para apreciar as questões emergentes da aludida exoneração, face ao preceituado no artº 4º, nº 1, alínea f) do E.T.A.F. (redacção do DL 129/84, de 27 de Abril, aplicável ao caso).
Procede, assim, a questão prévia suscitada no acórdão de fls. 637, com prejuízo do conhecimento de quaisquer outras questões.”
Também no sentido de rejeição do recurso, mas por razões diferentes, se decidiu no Ac. de 06.07.2004, do mesmo STA, proc. 01256/02, nos seguintes termos: “Consideramos pois que das normas do n.º 1 do artigo 6.º que determina a liberdade de exoneração a todo o tempo; do n.º 4, ao afastar a relevância de todo e qualquer procedimento, e também de a protecção jurídica conferida aos interesses dos gestores não assentar na anulação do acto, mas se realizar pela obtenção de uma indemnização nos termos estabelecidos naquele n.º 2, impõem a inferência de a exoneração ser um acto de gestão pública lícito, ainda que em certas circunstâncias susceptível de conferir direito a uma indemnização limitada nos termos do próprio Estatuto, mas sempre um acto que é qualificado por lei como lícito, logo insusceptível de controle jurisdicional através de recurso contencioso de anulação, ou seja, não é um acto administrativo.”
Nos termos transcritos, suscito as questões prévias da incompetência material deste Tribunal para conhecer do presente recurso, bem como da irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado, pelo que deve ser rejeitado o recurso, após cumprimento do artigo 54º da LPTA.
__________________
(1) cfr. Ac. do STA, de 26.04.90, proc. 25 687, no BMJ 396, 327.
(2) cfr. art. 1º,nº 3 do DL 256-A/77, de 17/6, e art. 125º, nº 2 do C.P.Administrativo.
(3) cfr. Ac. do Tr. Const. 86/84, de 24/7/84, proc. 95/83, no BMJ 354, 229.
(4) ibidem, pág. 65 e ss.; Ac. do STA, de 16/5/89, BMJ 387/346.
(5) cfr. Rui Machete, Estudos de Direito Público e Ciência Política, pág. 380.
(6) cfr., v.g., Ac. do STA (Pleno da secção), de 94/11/24, rec. nº 26 573.
(7) cfr. Vieira de Andrade, O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pp.192 e ss.
(8) cfr. Filipa Urbano Calvão, Os Actos Precários e os Actos Proisórios no Direito Administrativo, Ed. da Universidade Católica Portuguesa, pág. 298, com citação de jurisprudência e doutrina.
(9) Cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, págs. 319 e ss.