O acórdão impugnado julgando procedente a acção, condenou a ora Recorrente à prática do acto devido, para que, ao abrigo do DL nº 116/85, de 19/4, reconheça como verificado o requisito da inexistência de prejuízo para o serviço, analise a verificação dos demais requisitos de aposentação da Autora, e, em caso de verificação dos mesmos, fixe em conformidade o montante da pensão, e anulou o despacho de indeferimento proferido pela demandada.

Alega, a Recorrente, em síntese, que, ao contrário do entendido no acórdão, é legal o despacho 867/03/MEF, de 5/8, em que se ancora a sua posição, porquanto este não inova relativamente ao DL 116/85, sendo um regulamento necessário à sua boa execução e não podia ser ignorado pela CGA (que está sujeita ao poder de orientação do Ministro das Finanças, nos termos do art. 10º do DL 158/96, de 3/9, redacção do DL 21/99, de 28/1), não lhe atribuindo, contudo, uma competência nova, pois já lhe competia verificar as condições necessárias sobre o direito à pensão de aposentação, nos termos do artigo 97º do EA.

A meu ver, a essência da questão jurídica que se levanta consiste em saber se é juridicamente válido e eficaz o despacho 867/03/MEF, na medida em que permite que a CGA indefira o pedido de aposentação antecipada, ao abrigo do DL 116/85, com o fundamento de que não foram ponderadas todas as circunstâncias exigidas por aquele despacho no acto de reconhecimento da inexistência de prejuízo para o serviço previsto no nº 2 do artigo 3º deste diploma legal, segundo o qual “os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações”.

Aquele despacho, na medida em que contém instruções dirigidas aos serviços relativamente aos quais o seu autor tem poderes de direcção, não passará duma circular interna promovendo louvavelmente comportamentos uniformes e prevenindo desigualdades de actuação dos serviços.

Ademais, aquelas instruções, na medida em que se limitem a impor aos serviços dependentes do seu autor que prestem sistematicamente umas tantas informações para que o membro do Governo competente possa decidir sobre a inexistência do prejuízo decorrente da aposentação pretendida, sem que vinculem o sentido de cada decisão concreta, encontram o seu fundamento “num poder administrativo próprio ou originário de auto-organização ou de direcção. Quer dizer, não necessitam, para serem editados legitimamente, de expressas e imediatas habilitações legais”(1).

Na verdade, há, como refere Freitas do Amaral (2), “com o consenso da doutrina nacional e estrangeira, dois casos em que – ao contrário da regra geral – o poder regulamentar existe mesmo sem que a Constituição ou a lei o prevejam, tendo portanto um fundamento diverso.” Um desses casos é o dos regulamentos internos, relativamente aos quais se entende “unanimemente que os órgãos das diferentes pessoas colectivas públicas têm, por natureza o poder de [os] fazer”, com fundamento no “poder de direcção, próprio do superior hierárquico”.

Nesse âmbito, em que se incluem pelo menos os serviços da administração central subordinados ao Ministro das Finanças, o despacho em causa obrigava legitimamente os respectivos funcionários, que deviam instruir os processos como nele se determina, não estando também a sua eficácia sujeita a publicação nos termos do artigo 119º, nº 1, al. h) da Constituiçãoe da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro(3).

Já a validade e a eficácia externas do despacho - que poderia abstractamente fundar-se no artigo 143º do Estatuto da Aposentação – poderão estar comprometidas por desrespeito das formalidades legais exigidas pelos artigos artº 112º, nº 8, e 119º, alínea h), da Constituição, e artº 1º, nº 1, e 9º, nº 6, da Lei n.º 74/98, segundo os quais os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e são publicados no Diário da República, disso dependendo a sua validade e a sua eficácia(4).

No caso em apreço, quando, inicialmente, em 16.12.2003, os serviços de origem enviaram à CGA o pedido de aposentação, não havia decisão do membro do Governo competente a reconhecer a inexistência de prejuízo para o serviço, tendo, por isso, a R. procedido legalmente ao devolver o processo com fundamento na falta desse requisito.

Porém, uma vez obtida essa decisão e reenviado o processo à CGA, por ofício de 5.5.2004, já não era legítimo a esta devolver o processo ou indeferir o pedido com fundamento na não consideração de todos os elementos exigidos pelo nº 1 do despacho 867/03/MF.

Com efeito, se é certo que no exercício do poder discricionário atribuído ao membro do Governo competente pelo nº 2 do artigo 3º do DL 116/85, para decidir sobre a inexistência do prejuízo para o serviço, já era permitido a este socorrer-se de todos os elementos de ponderação que o despacho tornou obrigatórios – e por isso o despacho nada acrescentou de substancial ao preceito legal -, também é verdade que, uma vez decidida a inexistência do prejuízo pela entidade competente, não cabe à CGA sindicar a legalidade do exercício daquele poder discricionário, com base nos termos da lei.

Caber-lhe-á verificar se a lei se mostra formalmente cumprida, designadamente quanto à competência de quem decidiu sobre a inexistência do prejuizo – e por isso é, a meu ver, legal a devolução do processo aos serviços de origem para que essa competência fosse exercida -, mas não tem o poder de sindicar as ponderações feitas pelo membro do Governo competente para decidir nesse sentido, porque nenhuma lei lho confere, nomeadamente o artigo 97º do EA.

Foi o despacho 863/MEF/03 que, inovatoriamente, atribuiu à CGA a competência para verificar que elementos ponderou o membro do Governo e se considerou todos aqueles que o despacho enumera nas 6 alíneas do seu nº 1, vinculando-a a só proceder à apreciação dos pedidos se o deferimento pelos serviços de origem vier fundamentado com base nesses elementos. Ora, nem o DL 116/85 nem o EA permitiam que a CGA verificasse os termos da fundamentação dos actos dos serviços de origem para considerarem não haver prejuízo para o serviço derivado da aposentação antecipada.

De modo que, reflectindo-se, lesiva e directamente, na esfera jurídica dos administrados através de aplicações como a aqui em apreço, o citado despacho 867/03/MEF, que concede à CGA uma competência com efeitos externos, que a lei lhe não confere, não tem, nessa medida, mera eficácia interna, pois permite indeferir pedidos de aposentação com base no exercício dessa nova competência.

Em face do que antece, deverá improceder o recurso, pese, embora, a incorrecção do afirmado no acórdão recorrido, que deve ser rectificado, no segundo parágrafo de fls 59, onde se diz: “Pelo exposto, tendo o requerimento de aposentação antecipada da Autora sido enviado, em 16.12.2003 […] com a “inexistência de prejuízo para o serviço” devidamente fundamentada […]”, pois o despacho a reconhecer a “inexistência de prejuízo para o serviço” só foi proferido em 23.04.2004, após devolução do processo pela CGA – cfr. als. G) e F) da matéria de facto.

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(1) Jorge Coutinho de Abreu, Sobre os Regulamentos Administrativos, pág. 118.

(2) Curso de Direito Adminisrativo, II, págs. 176 e s.

(3) Cfr. AA. e o. c. nas notas anteriores, págs. 119 e 195, respectivamente.

(4) Cfr. Ac. do STA, de 03.11.2005, proc. 0239/05.