Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/28/2007
Processo:02461/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Artur Barros
Descritores:SUBSIDIO DE REFEIÇÃO
TRABALHADOR-ESTUDANTE
Data do Acordão:03/18/2009
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Intervenção do MºPº, ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA



O Recorrente pretende a revogação do acórdão que julgou procedente a acção, anulando o despacho impugnado e condenando a entidade demandada a proceder ao pagamento dos subsídios de refeição devidos à associada do Autor desde que esta usufrui do estatuto de trabalhador-estudante referentes às ausências para prestação de provas, acrescidos de juros de mora à taxa legal, desde a citação.

Sustenta que as faltas dadas ao abrigo do estatuto do trabalhador-estudante não dão lugar à atribuição de subsídio de refeição e que era inútil a audiência da interessada, pelo que o acórdão recorrido violou, além do mais, os artigos 151º do Regulamento do Código do Trabalho (RCT), o artigo 2º, nº 2, do DL 57-B/84, de 20/2, e o artigo 103º, nº 2, al. a) do CPA.

Ao trabalhador-estudante vinculado por uma relação de emprego público são hoje aplicáveis os artigos 79º a 85º do Código do Trabalho (CT), aprovado pela Lei 99/2003, de 27/8, que revogou expressamente a Lei 116/97, de 4/11, e o capítulo IX do RCT aprovado pela Lei 35/2004, de 29/7, conforme expressamente se estipula no nº 2 do artigo 147º do RCT.
Aí se distinguem as situações de ausência motivadas pela frequência de aulas (artigo 80º do CT e 149º do RCT) das motivadas por prestação de provas de avaliação (artigo 81º do CT e 151º do RCT). Enquanto para as primeiras a dispensa de trabalho é “sem perda de quaisquer direitos, contando como prestação efectiva de serviço, se assim o exigir o respectivo horário escolar” (nº 1 do artigo 141º do RCT), para as segundas, apenas se concede o “direito a faltar justificadamente ao trabalho para prestação de provas de avaliação” (nº 1 do artigo 151º do RCT).
Essa distinção de regimes, que só equipara à prestação efectiva de serviço as ausências para frequência de aulas, mas não para prestação de provas, não pode deixar de ser entendida como intencional, dada a localização relativa no respectivo diploma das normas citadas e a relevância dada à prestação efectiva de serviço, designadamente para efeitos do direito ao subsídio de refeição – cfr., v. g., Acs. da RC, de 29.4.99 e de 13.11.96, BMJ 491/342 e CJ 1996, V/68; e DL 57-B/84 (preâmbulo e artigo 2º, nº 1) -, sendo certo que já então se suscitava a questão do direito a este subsídio nos casos de ausência para prestação de provas(1).
Tal distinção poderá explicar-se com o facto de a ausência para frequência de aulas implicar sempre a deslocação da residência e frequentemente a necessidade de tomar alimentos fora de casa, o mesmo não sucedendo nos dias anteriores aos das prestações de provas, em que a ausência também é permitida, ou mesmo em dias de prestação de provas, que normalmente ocorrem apenas num dos períodos do dia.
Sendo esse o regime legal vigente na data do acto administrativo que recusou o pagamento do subsídio de refeição em causa, pouco importa esgrimir com o regime decorrente do DL 116/97 e se este revogara ou não o nº 2 do artigo 2º do DL 57-B/84, que excluía expressamente do direito ao subsídio de refeição as situações de falta ao abrigo do estatuto do trabalhador-estudante (al. l) .
Parece-me, contudo, que essa revogação, tácita, não ocorreu, visto que a expressão constante do artigo 5º, nº 1, da Lei 116/87 (“sem perda de vencimento ou de qualquer outra regalia”) é a mesma que já constava da Lei 26/81, por aquela substituída, o que não impediu o legislador do DL 57-B/84 de expressamente excluir o subsídio de refeição nas situações aí previstas. O que, razoavelmente - e salvo sempre o devido respeito por diverso entendimento -, deverá levar-nos à conclusão de que aquela expressão não inclui tal subsídio, cujos pressupostos se não verificariam, de acordo com o nº 1 do citado artigo 2º do DL 57-B/84, tendo a sua adopção resultado de mera reprodução da norma constante da Lei 26/81, sem se atentar em regimes específicos como o que resultava do DL 57-B/84. Aliás, este diploma, relativamente à generalidade dos direitos e regalias dos trabalhadores, incluindo os trabalhadores-estudantes, é a lei especial que regula especificamente o subsídio de refeição, e que, por isso, não deverá considerar-se revogado tacitamente pela lei 116/87 quando, genericamente, se refere a vencimento ou qualquer outra regalia. Em relação ao regime geral do estatuto do trabalhador-estudante, as normas que especificamente se lhe referem, ainda que incluídas no diploma que estabelece o regime legal do subsídio de refeição, são normas especiais. O que importa para saber qual a norma especial – e isso só interessa quando não haja intenção inequívoca do legislador em certo sentido (art. 7º, nº 3 do Código Civil) – são os termos genéricos ou específicos em que se exprimem as normas concorrentes, isto é, quais as que se apresentam com vocação genérica e quais as que exprimem intenção especial ou particular.
Ora, enquanto o DL 57-B/84 se refere especialmente ao subsídio de refeição e afasta expressamente a sua aplicação às situações previstas no estatuto do trabalhador-estudante, este estatuto limita-se a consagrar genericamente direitos e regalias onde, a par de qualquer outro direito também poderia caber o direito ao subsídio de refeição, não fora aquela especial exclusão expressa. Deve, contudo, dizer-se que este não foi o entendimento deste TCAS(2) e do TCAN(3), embora no domínio da lei anterior aos actuais CT e RCT, que, a meu ver, são suficientes para resolver, hoje, a questão no sentido de estar excluído o direito ao subsídio de refeição nos casos de ausência para prestação de provas previstos no artigo 151º, nº 1, do RCT, que foi, efectivamente, violado, bem como o artigo 2º, nº 2 do DL 57-B/84, segundo me parece.
A tal conclusão não obsta o artigo 230º do CT, que não tem o alcance suposto na decisão recorrida nem se aplica na relação de emprego público, regulada, quanto aos efeitos das faltas justificadas, pelo DL 100/99, de 31/3, cujo artigo 59º, nº 1, deverá ser hoje lido como se remetesse para os citados artigos 80º e 81º do CT e capítulo IX do RCT.

Após o requerimento da interessada em que solicitava o pagamento do subsídio de refeição, foram prestadas informações e emitido parecer, a que logo se seguiu decisão concordante com este em sentido desfavorável à pretensão.
Não tem, pois, aplicação o disposto no nº 2, al. a) do artigo 103º do CPA, o qual, em todo o caso, importaria uma decisão expressa de dispensa de audiência, que não foi tomada.
Na verdade, o Recorrente não mostra e nem sequer alega que tenha sido dada a conhecer a intenção de ser tomada uma decisão com o sentido da impugnada e dos respectivos fundamentos ou que o órgão instrutor tenha dispensado a audiência do interessado por este já se ter pronunciado no procedimento sobre as questões que importavam à decisão e sobre as provas produzidas, nos termos da al. a) do nº 2 do CPA. “A dispensa de audiência prevista no art. 103º, nº 2, al. a) do CPA é inequivocamente uma dispensa administrativa, à qual, por isso mesmo, se aplicarão particulares exigências em matéria de fundamentação e de definição da situação de facto subsumível aos pressupostos legais, âmbito a que se circunscreve a fiscalização contenciosa da conduta administrativa(4)
Não parece, assim, que o acórdão recorrido tenha violado aquela norma, ao considerar que foi ilegalmente omitida a audiência da interessada.
Contudo, sendo a decisão estritamente vinculada à lei no sentido da decisão administrativa adoptada, sem possibilidade de serem exercidos poderes discricionários que pudessem considerar a posição da interessada, mesmo que ouvida antes da decisão, a verificação daquele vício não deve implicar a anulação do acto recorrido, que deve ser aproveitado, por não poder ter outra solução não obstante a ilegalidade detectada.
O problema deverá ser resolvido através do princípio"utile per inutile non vitiatur" ou "princípio da inoperância dos vícios", por a audiência do interessado omitida não poder determinar a alteração da decisão administrativa, devendo, em todo o caso, aproveitar-se o acto, ainda que afectado por aquele vício de forma, porque a anulação do acto não teria qualquer utilidade, visto que a reconstituição da situação actual hipotética não implicaria decisão diversa da impugnada, “pois o efeito anulatório seria, afinal, inapto para dar à relação jurídico-administrativa sobre que versa o litígio a configuração que o autor da acção preconiza e que é a própria causa final, ou razão última, da existência da lide.”(2).
Como se ponderou em decisão do STA(5), “ao recusar relevância anulatória a determinado desvio na interpretação ou aplicação da lei pela Administração, o tribunal não está senão a exercer, na dimensão negativa, o poder de declarar ou decretar a invalidade do acto administrativo recorrido. Limita-se a verificar que o bem da vida jurídica que o recorrente procura - o id quod interest que o legitima a agir em juízo – não lhe poderá ser adjudicado pela procedência da causa de pedir invocada. Quando o tribunal faz uso v.gr. do princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da degradação das ilegalidades em meras irregularidades para recusar a anulação de actos que patenteiam algum desvio ao padrão normativo, por ter verificado que a esfera jurídica do interessado não resultaria ampliada ou descomprimida pela decisão contrária, o fenómeno é, somente, o da repercussão da função subjectiva do recurso contencioso na conformação da decisão judicial. E o ponto de equilíbrio entre a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados e o princípio da conservação dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito utile per inutile non vitiatur. O recurso contencioso não é constitucionalmente garantido aos particulares contra actos ilegais tout court, mas contra actos ilegais que os lesem, ou seja, na medida em que lesem situações (materiais ou procedimentais) juridicamente protegidas.”
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(1) Cfr. ac. deste TCAS, de 26.06.2003, proc. 12348/03.
(2) Cfr. ac. de 26.06.2003, proc. 12348/03
(3) Cfr. ac. de 14.10.2004, proc. 069/04
(4) Ac. do STA, de 17.01.2002, proc. 046482.
(5) Ac. do Pleno da 1ª Secção do STA, de 17-12-99, recurso nº 37 901