Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/13/2010
Processo:06777/10
Nº Processo/TAF:00193/08.9BEBJA
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONCURSO DE ACESSO A PROFESSOR TITULAR.
DL 200/2007 E DL 15/2007.
CONHECIMENTO OFICIOSO DA ILEGALIDADE DO ACTO - ARTº 95º Nº 2 CPTA.
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então A., da sentença proferida pelo TAF de Beja, a fls. 178 e segs., que julgou totalmente improcedente a presente acção especial de anulação do resultado concurso para professor titular para o Departamento de Ciências Sociais e Humanas da Escola Secundária com 3º ciclo do Ensino Básico de Vendas Novas.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, afigura - se - nos que a recorrente pretende imputar à sentença recorrida o vício de erro de julgamento.

O Ministério, ora recorrido, não apresentou contra - alegações de recurso.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com base na prova documental e na posição das partes, os factos constantes das alíneas A) a S) de III, de fls. 180 a 184, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Desde já, atento o teor dos docs. de fls. 9, 24, 25, 28 do PA e doc. nº 4 junto com a p.i., bem como o facto da al. J) dado como provado, afigura - se - nos ser de aditar à matéria factual assente, por ter interesse para a decisão, face ao que mais abaixo se exporá, e de acordo com o disposto no art. 712º nº 1 al. b) do CPC, o seguinte:

Na al. K) dos factos dados como provados, acrescentar - se a “de 0 para 6 faltas” a frase “contabilizando todas as faltas por doença de acordo com as indicações superiores da DGRHE: cfr. página 9 e 28 do P.A.”;
Na al. M) dos factos dados como provados, substituir - se a frase “uma vez que esse dado havia sido retirado da candidatura aquando do aperfeiçoamento pela candidata”, pela frase “por considerar que deveria ter mencionado 4 faltas, contabilizando assim uma falta por doença: cfr. doc. de fls. 27 do PA e doc. nº 4 junto com a p.i.”.

Com efeito, a frase ora proposta substituir, tendo sido embora alegada na contestação, não resulta como provada, mas antes resulta, face aos docs. imediatamente atrás indicados, que a reposição do ano de 2003 - 2004 pela recorrente na candidatura foi aceite, mas não validado por ter sido considerado pelo júri para o item assiduidade, para além das 3 faltas indicadas, mais uma falta por doença de acordo com as indicações superiores da DGRHE.

A ser alterada a matéria de facto assente nos termos indicados neste Parecer, deverá ser conhecida, oficiosamente, nesta instância, nos termos do art. 95º nº 2 do CPTA, a ilegalidade do acto por razão diversa do alegado pela A., ora recorrente, ou seja, da violação da al. b) i) do nº 10 do art. 10º Dec. Lei nº 200/2007 de 22/05 e do art. 103º do ECD na redacção dada pelo Dec. Lei 15/2007 de 19/01, por ter sido considerada a falta por doença dada pela A. no ano de 2003/2004, já que o Mmº Juiz a quo dela não conheceu.

Na verdade, como referem os Profs. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “ Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos, 2005”, em anotação ao art. 95º nº 2 do CPTA:
“(…) O nº2 pretende superar as limitações que, do ponto da extensão do objecto do processo impugnatório e da autoridade do caso julgado das sentenças anulatórias de actos administrativos, decorriam, no sistema tradicional, do facto de o objecto do recurso contencioso se encontrar delimitado em função dos vícios de acto, ou seja, das causas de invalidade que fossem especificamente invocadas pelo interessado contra o acto impugnado.
Como era entendimento jurisprudencial corrente, a consequência anulatória era referida a cada causa de pedir concreta invocada como fundamento de anulação, de tal modo que se considerava existirem tantos pedidos concretos de anulação quantas as causas de pedir invocadas. Por outro lado, os vícios deviam ser conhecidos segundo a ordem de precedência definida no artigo 57º da LPTA, o que implicava que o tribunal conhecesse prioritariamente dos vícios que assegurassem, segundo o prudente arbítrio do julgador, uma mais eficaz tutela dos interesses ofendidos, de tal modo que sempre se desse como provada uma causa de invalidade, o tribunal anulava o acto com esse fundamento, dispensando-se de indagar dos demais vícios alegados. Esta concepção tinha como consequência que, se o acto fosse renovável, a Administração pudesse reincidir nalguns vícios que o interessado já tinha suscitado da primeira vez, mas sobre os quais o tribunal não se tinha pronunciado.
O nº2 pretende pôr cobro a esta situação, dando concretização prática ao princípio da tutela judicial efectiva, de modo a proporcionar ao autor uma definição mais estável da sua situação jurídica, o que sucede por via de dois mecanismos: (a) em primeiro lugar, o juiz deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado (…) e, assim, pode porventura reconhecer a procedência de várias delas, (b) em segundo lugar, o tribunal tem o dever de identificar, ele próprio, «a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas.
(…) À face deste artigo 95º, nº2., pode, pois, dizer-se que o objecto do processo é a pretensão anulatória, a qual se reporta ao acto impugnado na globalidade das suas causas de invalidade, de tal modo que a identificação em juízo de um novo vício não implica uma ampliação da causa de pedir. Dito de outro modo, o objecto do processo impugnatório centra-se, não nas concretas ilegalidades que são imputadas ao acto, mas no próprio acto, em termos tais que a pronúncia do tribunal deve envolver, não apenas a eliminação do acto impugnado da ordem jurídica, mas a definição, em maior ou menor medida, do poder de conformação, por parte da Administração, da situação jurídica em causa. (…)”. (bold nosso).

Ainda a pag. 740, em anotação ao art. 149º do CPTA, referem os mesmos Profs., na obra citada: “Não constitui, entretanto, obstáculo à apreciação pelo tribunal de recurso de questões novas a eliminação de um grau de jurisdição (cfr., sobre este ponto, infra, nota 7). Faça - se, por outro lado, notar que esta questão não contende com a previsão do art. 95º, nº 2, relativa aos processos impugnatórios, na medida em que, nesse particular, é a própria lei que confere ao tribunal o poder de se pronunciar oficiosamente sobre aspectos não suscitados – o que também deve poder suceder em 2ª instância.” (bold nosso).

IV – Assim, conhecendo da referida violação da al. b) i) do nº 10 do art. 10º Dec. Lei nº 200/2007 de 22/05 e do art. 103º do ECD na redacção dada pelo Dec. Lei 15/2007 de 19/01.

Pelo DL nº 15/2007, de 19/01 foi criada, na carreira docente, a categoria de professor titular, prevendo o seu artº 15º um regime transitório para o acesso à nova categoria.

Em concretização do art. 15º daquele Dec. Lei 15/2007, foi publicado o DL nº 200/2007, de 22/05, que veio regular o primeiro concurso de acesso à categoria de professor titular, sendo este apenas destinado aos professores posicionados nos índices remuneratórios 340, 245 e 299, e utilizando como método de selecção a análise curricular do candidato ( nº 6 do artº 15º do DL nº 15/2007 e nº 1 do artº 10º do DL nº 200/07), onde será ponderada, obrigatoriamente, no factor experiência profissional, entre outros, a assiduidade ao serviço (nº 5 al. c) do artº 10º do DL nº 200/07).

Dispondo o nº 10 do referido art. 10º do DL nº 200/2007 que:
“10 - Na ponderação do factor previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado:
a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;
b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com excepção:
i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;
ii) Das decorrentes do exercício do direito à greve.”.

Por sua vez, dispõe o art. 103º do ECD, na redacção dada pelo DL nº 15/2007 que:
“Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram - se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria, ainda as seguintes:
a) Assistência a filhos menores;
b) Doença;
c) Doença prolongada;
d) Prestação de provas de avaliação por trabalhador-estudante abrangido pelo n.º 1 do artigo 101.º;
e) Licença sabática e equiparação a bolseiro;
f) Dispensas para formação nos termos do artigo 109.º;
g) Exercício do direito à greve;
h) Prestação de provas de concurso.”.
Sendo certo que o concurso em causa, para professor titular, se rege pelo DL nº 200/2007, o qual surgiu na sequência da entrada em vigor do DL nº 15/2007, em nosso entender, deve o ponto i) da alínea b) do nº 10 do art. 10º daquele ser conjugada com o art. 103º deste, no sentido de que as faltas consideradas como prestação efectiva de serviço têm de ser as que no momento da abertura do concurso e para efeito desse mesmo concurso assim sejam consideradas.

Neste mesmo sentido se pronunciou já este TCAS nos Acs. de 05.03.2009, Rec. 04356/08 e de 11.03.2010, Rec. 05670/09, em questão em tudo idêntica à ora levantada, com os quais estamos de acordo.

Não se podendo apelar a qualquer violação do art. 12º do CC, já que, por um lado, o concurso em causa aberto de acordo com o DL 200/2007 é posterior à vigência do DL nº 15/2007 e, por outro lado, estamos perante um regime transitório para o acesso à nova categoria de professor titular (art. 15º) “centrado no universo de docentes que na anterior estrutura de carreira detinham expectativas de reposicionamento em idêntica posição remuneratória, (…) bem como a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade (salvaguardando a eventual ocorrência de situações extraordinárias e imponderáveis)“ – cfr. preâmbulo do DL 200/2007 – não podendo deixar de se considerar a doença como uma situação extraordinária e imponderável (bold e sublinhado nosso).

Além de que, sendo certo que o art. 29º do DL 100/99 de 31/03 dispõe que as faltas por doença não descontam na antiguidade, para efeitos de carreira, até 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil, em lado algum considerando, expressamente, as faltas por doença como prestação efectiva de serviço ou procedendo à sua equiparação, também é certo que a antiguidade na carreira ou na categoria é quase sempre tido como factor em conta, respectivamente, nos concursos cuja selecção é a da avaliação curricular, ou em caso de progressão de categoria.

Motivo porque as faltas dadas por doença pela recorrente tenham de ser consideradas para efeito do concurso em causa nos autos como prestação efectiva de serviço.

Pelo que ao ter contabilizado a falta dada por doença no ano de 2003 - 2004 (e/ou mesmo as faltas dadas por doença nos anos de 1999 - 2000 e 2001 - 2002), para efeitos no item D, ponto 3.4, não validando as 3 faltas declaradas naquele ano com 7 pontos e, consequentemente, não provendo a A., ora recorrente, na categoria de professora titular que aquele acto padeça de vício de violação de lei, por violação do nº 10 al. b) i) do art. 10º do DL nº 200/2007 de 22/05 e 103º do ECD, na redacção do DL nº 15/2007 de 19/01.

Devendo, pois, tal acto ser anulado e, em consequência, ser o Réu condenado a validar, no item de assiduidade, com 7 pontos o ano de 2003 - 2004, atribuindo assim à ora recorrente, no item de 3.4, o total parcelar de 36 pontos e em sede de lista definitiva o total de 135 pontos, em consequência reclassificando e ordenando a ora recorrente e provendo - a de acordo com tal reclassificação.

V – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de, cumprida que seja a última parte do art. 95º nº 2 do CPTA, ser alterada a matéria de facto como proposto neste parecer e uma vez alterada, ser dado provimento do presente recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que julgue procedente a presente acção, anulando o acto impugnado e condenando a entidade Ré nos termos e pelas razões expendidas neste parecer, de acordo com o art. 95º nº 2 do CPTA.