Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/19/2006
Processo:01901/06
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:AGENTE PUTATIVO
LITIGÂNCIA MÁ FÉ
Data do Acordão:03/27/2008
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:VENERANDOS DESEMBARGADORES DO
TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL


O recorrente Ministério das Finanças pede a revogação da sentença do TAF de Almada que o condenou a pagar ao recorrido as diferenças salariais demandadas entre o auferido e o índice 715 desde 20.11.01 concluindo que:
“1.Sendo certo que o Tribunal “ a quo” se pronunciou sobre a causa de pedir, decidindo-a não considerou os argumentos aduzidos pelo então Réu, aplicando ao caso concreto uma solução de Direito que enferma de erro de julgamento.
2. Erro este que deriva do facto de não terem sido correctamente analisadas duas questões: em primeiro lugar porque se decidiu que a situação jurídica do Autor se enquadraria na figura de agente putativo, sem mais considerações, tendo por isso direito às remunerações que auferiria se o vício de nomeação não existisse, e em segundo lugar porque entendeu que essas remunerações deverão ser pagas desde 20/11/2001.
3. Quanto à primeira questão, deveria ter o Tribunal concluído pela declaração de nulidade do acto de nomeação do então Autor em regime de substituição como Tesoureiro de Finanças Nível 1 da Loja do Cidadão de Setúbal, uma vez que o seu objecto é impossível.
4. Impossibilidade essa resultante de ter o Autor sido indevidamente nomeado num posto de atendimento, que não só não dispõe de quadro de pessoal dirigente, como não foi sequer instituído por portaria do Ministério das Finanças, como era obrigatório por força da lei vigente à altura da nomeação (nomeadamente o nº 4 do artº36º do Decreto-lei nº408/93 de 14 de Dezembro).
5. E que por esse facto não pode ser considerado uma Tesouraria de Finanças, mas apenas um posto de atendimento.
6. E ao funcionar como um posto de atendimento ao público, criado ao abrigo do nº4 do Decreto-lei nº408/93 de 14 de Dezembro, não dispõe de quadro de pessoal dirigente com a categoria de Tesoureiro de Finanças nível 1.
7. Quadro de pessoal esse, que para existir deveria ter sido criado ao abrigo do disposto no artº26º do Decreto-lei nº366/99 de 18/09, lei orgânica da DGCI, que obriga a que os quadros de pessoal dos serviços centrais, regionais e locais sejam fixados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tenha a seu cargo a Administração Pública.
8. Por estes dois motivos de inexistência de elementos essenciais ao acto de nomeação, determinantes da impossibilidade do seu objecto, deverá ser declarada a nulidade do acto de nomeação em regime de substituição do recorrido no cargo de Tesoureiro de Finanças de Nível 1, por força do disposto no artº133º nº1 do CPA, extraindo daí os efeitos previstos no artº134º do CPA: o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.
9. A isto acresce o facto de não se subscrever a interpretação do conceito de “agente putativo”, por não estarem presentes os dois requisitos necessários.
10. Por um lado, não nos encontramos perante um agente administrativo não vinculado, mas perante um funcionário público de pleno Direito, que exerce normalmente as funções correspondentes à sua categoria
11. Por outro lado, tendo sido o Autor nomeado por Despacho do DGI publicado em Diário da República de 03/05/2002, não decorreu o prazo necessário para a aquisição de quaisquer direitos, que não deverá ser inferior ao prazo de dez anos, aplicável por analogia com o disposto no artigo 1298º do Código Civil.
12. Quanto ao segundo motivo, entende-se que mesmo sem a situação de nulidade, o recorrido nunca teria direito ao pagamento das remunerações consideradas em falta desde 20/11/2001, uma vez que o despacho de nomeação em regime de substituição (nulo) da entidade competente (Director Geral dos Impostos), é datado de 08/04/2002, tendo sido publicado na II Série do DR de 03/05/2002.
13. Despacho este que não comporta efeitos retroactivos, sendo que quanto à figura da substituição, e de acordo com o disposto no artº13º do D.L. nº 557/99 de 17/02, esta só tem início antes da publicação do extracto de nomeação no Diário da República, se essa intenção for expressamente declarada no competente despacho. O que não sucedeu.
14. Pelo que não deve ser o ora recorrente condenado a pagar suplementos remuneratórios aos quais o recorrido não teria nunca direito antes da data de publicação oficial do acto, mesmo que lhe assistisse o direito a que se arroga, o que não acontece.”
O recorrido contra-alegou pela confirmação do decidido.
Em meu entender, o recorrente carece de qualquer razão e o recurso improcederá.
Com efeito, demonstra-se e deu-se como provado que o recorrido foi incumbido pelos seus superiores hierárquicos de desempenhar funções de chefia na loja do cidadão de Setúbal, cargo de Tesoureiro de Finanças nível 1, que ali não existe, nem nunca existiu e se existisse teria o índice 715.
O recorrente não aceita que a situação do recorrido tenha sido qualificada de agente putativo pelo Acórdão recorrido, alegando que a sua nomeação enferma de nulidade que como tal deveria ter sido declarada pelo tribunal, além de não preencher os requisitos do conceito e ainda que não havendo nulidade as diferenças a pagar não seriam devidas desde a data do início das funções, 20.11.01, porque o despacho nulo do Director Geral dos Impostos data de 8.4.02 e só foi publicado na II Série do DR de 03/05/2002.
Todas as conclusões do recurso improcedem e a decisão recorrida está absolutamente conforme com as uniformes Doutrina e Jurisprudência ali citadas, tal como pode ver-se por exemplo do Acórdão do T. Const. nº 155/2004, DR I Série de 22.4.04 — porque “o regime geral do contrato de trabalho é adoptado na Administração Pública com especificidades que, no aspecto imediatamente considerado, traduzem um acondicionamento publicístico exigido pela natureza do empregador. Ora, a nulidade é, também, no âmbito do direito da função pública stricto sensu, a sanção para certas ilegalidades, que o legislador considera materialmente mais graves, dos actos de provimento e que, por isso, não devem ficar sujeitas ao regime-regra da anulabilidade. Porém, a jurisprudência e a doutrina — e, actualmente, também a lei (n.o 3 do artigo 134.o do Código do Procedimento Administrativo), embora o preceito não seja directamente aplicável — admitem a legitimação jurídica da situação de facto decorrente do provimento inválido por efeito da figura do agente putativo (também neste domínio da relação de serviço), mediante a qual se paralisa o efeito da nulidade perante o exercício pacífico, contínuo e público de funções por um período de tempo considerável, adquirindo o trabalhador o direito ao lugar que vinha desempenhando (cf., na jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de Outubro de 1989, processo n.o 27 112, de 30 de Outubro de 1990, processo n.o 27 719, e de 6 de Junho de 1995, processo n.o 35 227; na doutrina, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 1.a ed., p. 421, e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Almedina, 1984, vol. I, p. 436). Esta tutela do interesse do trabalhador na conservação do emprego, por efeito da boa fé, da confiança e dos efeitos do tempo, experimentada no domínio da relação jurídica administrativa, não se afigura incompatível com o novo modelo de constituição da relação de emprego na Administração Pública.”
Absolutamente evidente é a má fé com que o recorrente actua, desde logo na posição de venire contra factum proprium, estando-se perante uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo recorrente. A base legal encontra-se no artigo 334º do C. Civil, fundando-se na boa fé. A pessoa que manifeste a intenção de não praticar determinado acto e depois o pratique, pode ser condenada, em certas circunstâncias, ainda quando o acto em causa seja permitido, por integrar o conteúdo de um direito subjectivo - Prof. Menezes Cordeiro - "Da Boa Fé no Direito Civil" 1984, II, principalmente págs. 747, 754, 755 e 756.
A ligação à doutrina da confiança leva a que exista violação da boa fé, sobretudo quando a outra parte pode confiar numa determinada situação jurídica ou material proveniente do comportamento anterior do titular do direito e actuou com base nisso.
Ora, o princípio da legalidade do artº 266º da CRP que se impõe à Administração como parâmetro do Estado de Direito, não só não admite o comportamento que constituiu a causa de pedir da presente acção, como ainda menos tolera que a Administração se sirva da ilegalidade praticada para justificar o tratamento injusto ao cidadão seu funcionário e torna inadmissível o comportamento processual de actuação dolosa e de má fé. Sugere o caso do réu que matara os pais e ao ser perguntado pelo juiz sobre se tinha alguma atenuante em sua defesa invocou a situação de orfandade.
É pois indiscutível que o recorrente deduziu dolosamente oposição cuja falta de fundamento não ignorava, alterando a verdade dos factos relevantes para a decisão da causa, fez uso manifestamente reprovável do processo, com o que constituiu em litigância de má fé, visto o disposto no artº 456º, nºs. 1 e 2, alíneas a) b) e d) do CPC.
Neste sentido é uniforme a Doutrina e a Jurisprudência, como pode observar-se em Litigância de má fé, Rui Correia de Sousa e respectiva colectânea de arestos.
Esta é também a orientação constante do Tribunal Constitucional, como por exemplo no Ac. nº 660/99/T. Const., DR 2ª Série de 23.3.00:
“Tendo presente o conceito de má fé, plasmado no artigo 456º, nº 2 do Código de Processo Civil, e a «utilização maliciosa e abusiva» do processo que o mesmo pressupõe – e tal acontece quando se recorre a juízo em casos que se sabe não assistir o direito que se invoca, quando se usam os meios processuais para fim diverso daquele para que a lei os prevê e, de um modo geral, quando se atenta conscientemente contra a verdade por acção ou omissão ( cf. Acórdão nº 103/95, inter alia, publicado no Diário da República, 2ª série, de 17 de Junho de 1995).”
Já agora e como se escreveu no Ac. do Pleno do STA de 4.7.06, “Não resulta do quadro legal aplicável, designadamente, do que se estipula nos artigos 456º a 459º do CPC, que os Entes Públicos não possam ser condenados como litigantes de má fé, nenhum contributo em sentido contrário se podendo retirar do preceituado no artigo 266º da C.R.P.” – mas antes o entendimento de sentido oposto, poderá acrescentar-se.
Em conclusão, uma vez que o recorrente não demonstra a censura alegada, o douto Acórdão recorrido deverá ser confirmado e improceder o recurso, condenando-se o recorrente como litigante de má fé em multa e na indemnização que vier a ser pedida pelo recorrido, de acordo com o artº 456º, nºs. 1 e 2, alíneas a) b) e d) do CPC, segundo o meu parecer.

O Magistrado do Ministério Público