Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:06/06/2008
Processo:03923/08
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR ANTECIPATÓRIA
REDUÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO
ACOMPANHAMENTO DE FILHOS MENORES
DIREITO CONSTITUCIONAL
OBRIGATORIEDADE DE ATRIBUIÇÃO
Data do Acordão:06/26/2008
Texto Integral:Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA


Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença que considerou de indeferir o pedido formulado pelo requerente, funcionário público, de decretamento da providência cautelar antecipatória com vista a impor à Administração o dever de lhe atribuir provisoriamente a dispensa até cinco horas semanais para o acompanhamento dos filhos, ou seja, de uma hora diária, em termos idênticos ao previsto na lei para a frequência de aulas no regime do trabalhador estudante.


Tal como vem defendido pelo requerente, ora recorrente, a sentença merece, a nosso ver, ser revogada.

Vejamos porquê:

Estabelece o artº 68º nº4 da CRP que “A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar”.

Nesta senda, estabelece o nº1 do artº 45º do Código do Trabalho:
“ O trabalhador com um ou mais filhos menores de 12 anos tem direito a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.

No que respeita à função pública, estipula o artº 111º da Lei 35/2004, de 29-7, o seguinte:

“Trabalho a tempo parcial e flexibilidade de horário”
“1 - Os regimes de trabalho a tempo parcial e de flexibilidade de horário previstos no artigo 45.º do Código do Trabalho são regulados pela legislação relativa à duração e horário de trabalho na Administração Pública.
2 - O regime de trabalho a tempo parcial e os horários específicos, com a necessária flexibilidade e sem prejuízo do cumprimento da duração semanal do horário de trabalho a que se refere o artigo 45.º do Código do Trabalho, são aplicados a requerimento dos interessados, de forma a não perturbar o normal funcionamento dos serviços, mediante acordo entre o dirigente e o trabalhador, com observância do previsto na lei geral em matéria de duração e modalidades de horário de trabalho para os funcionários e agentes da Administração Pública.
3 - Sempre que o número de pretensões para utilização das facilidades de horários se revelar manifesta e comprovadamente comprometedora do normal funcionamento dos serviços e organismos, são fixados, pelo processo previsto no número anterior, o número e as condições em que são deferidas as pretensões apresentadas.
4 - Quando não seja possível a aplicação do disposto nos números anteriores, o trabalhador é dispensado por uma só vez ou interpoladamente em cada semana, em termos idênticos ao previsto na lei para a frequência de aulas no regime do trabalhador-estudante.
5 - A dispensa para amamentação ou aleitação, prevista no artigo 39.º do Código do Trabalho, pode ser acumulada com a jornada contínua e o horário de trabalhador-estudante, não podendo implicar no total uma redução superior a duas horas diárias.

Por sua vez, duração e horário de trabalho da função pública é actualmente regulada pelo DL nº 259/98, de 18-8 que, no seu artº 22º nº2, consagra o direito em análise ao referir que devem ser fixados horários de trabalho ajustados, na medida do possível, ao acompanhamento de crianças com idade inferior a 12 anos pelos pais.

Destes dispositivos legais decorre que existe, na verdade, um verdadeiro direito de dispensa de trabalho, constitucional e legalmente consagrado.

Assim, a regulamentação deste direito por lei ordinária, não pode alterar ou anular o direito constitucionalmente consignado, mas apenas estabelecer o modo como esse direito será exercido ou, dito de outra maneira, a regulamentação do exercício do dever da Administração conceder esse direito.

Aliás, é a própria Administração que refere sobre o conceito “ na medida do possível:
“ A concretização deste conceito inscreve-se no poder discricionário da Administração, poder esse que, atenta a sua natureza, tem vários momentos vinculados.Um deles será sempre o de sopesar o interesse público e o interesse do administrado em confronto, encontrando-se a solução que se afigure mais consentânea, mais fundamentada, para o caso concreto”.

Ora, cabe à Administração encontrar a solução de modo, por um lado, a salvaguardar o direito do interessado, e por outro, a minimizar o prejuízo que o exercício desse direito poderá acarretar para o serviço.
O que não pode, quanto a nós, é indeferir pura e simplesmente o pedido do exercício desse direito, com fundamento em que é prejudicial para o serviço.

E isto porque, qualquer medida desta natureza acarreta, necessariamente, prejuízo para o serviço, já que é da própria essência da existência do funcionário a sua necessidade para o serviço.

Também, ao consagrar o direito em análise, o legislador constitucional e ordinário sabia da existência dos horários de trabalho legalmente fixados, pelo que a existência destes ou de algum deles, não pode servir de razão para a exclusão dum direito.

Assim, a expressão “na medida do possível” terá que ser interpretada no sentido que a própria Administração lhe confere, de acerto de condições entre o trabalhador e o dirigente do serviço.

Nestes termos, afigura-se-nos, pelo menos provável, que a pretensão formulada pelo requerente venha a ser considerada procedente no processo principal.

Também se nos afiguram manifestos os prejuízos de difícil reparação, pois é notório que com o passar do tempo os menores irão sofrendo as consequências irreparáveis do não acompanhamento devido, que já não poderá mais ser reposto.

E do exposto também se conclui que é mais relevante o interesse particular em causa do que o dano para o interesse público causado com o deferimento da providência pois não se trata de uma redução de funcionários mas apenas da redução de horário dum funcionário numa hora diária.


Encontram-se, assim, a nosso ver, preenchidos os requisitos constantes da alínea c) do nº1 e do nº2 do artº 120º do CPTA, motivo pelo qual emitimos parecer no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional, com a consequente revogação da sentença recorrida e deferimento da providência requerida, no sentido do ajustamento pelos intervenientes, das condições que melhor assegurem os interesses em jogo.



A magistrada do Ministério Público