Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	06/29/2006

Processo:	01672/06
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	2º. Juízo

Magistrado:	Mª. Antónia Soares
Descritores:	PROCESSO DISCIPLINAR PROVAS ESCRITAS CONCURSO PARA PERITOS DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVER DE ZELO



Disponível na JTCA:	NÃO

Texto Integral:

A magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul vem, ao abrigo do artº 146, nº1, do CPTA, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos termos e com os fundamentos seguintes:

Impugna-se o acórdão proferido pelo TAF de Almada que considerou improcedente a acção administrativa especial, proposta pela Autora, funcionária da Direcção-Geral dos Impostos, contra o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, impugnando o seu despacho de 25-11-04, que indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto do despacho de 2-6-04, do Director-Geral dos Impostos que, no âmbito de processo disciplinar, lhe aplicou a pena de suspensão de 150 dias.

O fundamento da pena aplicada foi o facto de a recorrente não ter cumprido com a diligência devida, as funções de supervisão e vigilância que lhe foram atribuídas e lhe competia exercer durante as provas escritas atinentes ao concurso para Peritos Tributários de 2ª classe e Peritos de Fiscalização Tributária de 2ª classe, realizadas em Setúbal, permitindo que se efectuasse a comunicação oral e escrita entre os candidatos que prestaram provas nos dias 28 e 30 de Junho de 2000, na Escola Superior de Ciências Empresariais do Instituto Superior Politécnico de Setúbal.

Considerou, o acórdão citado, que não se verificavam os seguintes vícios imputados, pela recorrente, ao acto impugnado :

a) violação do nº 5 do artigo 29º da CRP por “formulação de duas acusações”, ilegalmente viabilizadas e legitimadas pelo nº 2 do artigo 66º do EDFAACRL;
b) prescrição do procedimento disciplinar por violação do prazo previsto no nº 2 do artigo 4º do EDFACCRL;
c) “preclusão da possibilidade de exercício do poder disciplinar” por incumprimento dos prazos estipulados nº 1 do artigo 65º e no nº 4 do artigo 66º do EDFAACRL que, se considerados como “de mera ordenação”, ofendem o “princípio da igualdade e da paridade de armas” com a consequente violação do artigo 13º da CRP;
d) preclusão do prazo previsto no nº 3 do artigo 45º do EDFAACRL;
e) inconstitucionalidade do artigo 37º do EDFAACRL por violação do nº 1 do artigo 267º da CRP;
f) nulidade da acusação por violação do nº 1 do artigo 42º e nº 4 do artigo 59º do EDFAACRL, do nº 5 do artigo 32º e nº 3 do artigo 269º da CRP;
g) vício de forma por falta de fundamentação, nos termos do artigo 125º do CPA;
h) erro sobre os pressupostos de facto;
i) violação dos “princípios da acusação e do contraditório” por inclusão “em sede punitiva” de “elementos complementares à acusação, que deles era omissa”;

Nas alegações de recurso jurisdicional a recorrente manteve, no essencial, o que defendeu na acção.

Vejamos se tais vícios se verificam.

Assim, quanto à reformulação da acusação, como refere o douto Acórdão recorrido, “cabe dentro dos poderes que o artº 66º do EDFAACRL atribui à entidade que tem competência para aplicar a pena disciplinar, pois se aí lhe é expressamente reconhecido o poder de, antes de tomar a decisão, pedir pareceres ou determinar a realização de novas diligências (que, no caso de implicarem qualquer alteração da acusação, terão de ser comunicadas ao arguido em observância do contraditório), não se vê que a mesma entidade, nos casos em que não determina a realização de novas diligências, esteja impedida de mandar reformular a acusação de acordo com os elementos que já se encontram nos autos, ainda que se trate de alteração de aspectos formais da acusação anteriormente produzida. Ponto é que seja assegurado o direito de defesa do arguido”.

Ora, verifica-se, pela consulta do processo instrutor, que a primeira acusação não estava devidamente formulada, nada referindo sobre os factos concretos imputados à arguida, pelo que a reformulação operada foi justificada por a anterior violar os seus direitos de audiência e defesa, como, aliás, a mesma defendeu no artº 45º e segs da defesa que apresentou em 11-4-02.
Por outro lado, após a reformulação da acusação, foi a recorrente de novo notificada para apresentar outra defesa, o que fez em 25-2-04, pelo que não vemos que os direitos de audiência e defesa fossem postergados.

Tal como se refere no acórdão do STA de 10-7-97, Procº nº 37218, “a entidade detentora do poder disciplinar pode ordenar a reformulação, rectificação ou repetição da elaboração da nota de culpa, em ordem a prevenir a ofensa do direito de audiência e defesa do arguido, o que se traduz na mera reformulação de um acto instrutório dentro do mesmo processo”
Improcede, pois, a invocada violação do nº 5 do artigo 29º da CRP, uma vez que, no caso, é manifesto que não se verifica a dupla condenação do arguido pela prática da mesma infracção.

Quanto à invocada prescrição, é de referir, desde já, que o prazo decorrido entre as duas acusações formuladas, não determina a prescrição do procedimento disciplinar, uma vez que esta só se verifica nos casos previstos nos nºs 1 e 2 do artº 4º do ED.
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Por outro lado, o nº 2 do mencionado artigo 4º, determina a prescrição do procedimento disciplinar quando, “conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço”, o mesmo não for instaurado no prazo de três meses.

Ora, a verdade é que não existe, de facto, nenhum despacho que tenha ordenado, expressamente, a instauração de um processo disciplinar à recorrente.

Com efeito, existe apenas um despacho datado de 18-10-01 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que “mandou” instaurar o processo e existe o despacho de 20-12-01 que nomeou o instrutor do processo disciplinar.

Ora, no parecer proferido no processo nº 12424/03, a correr termos neste tribunal, entendemos que, dada a falta de despacho a instaurar o PD, deveria considerar-se que a efectiva instauração do processo ocorreu em 20-12-01, data da nomeação do instrutor, não obstante ter sido conhecida a falta pelo Secretário de Estado em 23-8-01 e pelo Director-Geral em 10-9-01, estando, assim, ultrapassados os três meses, pelo que se verificaria a prescrição.

Tal parecer, merecendo embora acolhimento pelo douto acórdão deste TCAS aí proferido, o mesmo veio a ser revogado pelo STA( ac de 29-3-06- P. 144/05), o qual considerou que não se verificava a prescrição pois entre a data da conclusão do inquérito em 19-7-01, e o despacho de 18-10-01, pelo qual o SEAF mandou instaurar processo disciplinar, não tinha ocorrido o prazo de 3 meses ( cfr, ainda, no mesmo sentido, o ac do STA de 23-11-05, in recº nº 819/05, que revogou o ac deste TCAS, proferido no processo nº 12904/03).

Assim, dada a posição do STA sobre esta questão, deverá entender-se que não se verifica a citada prescrição.

Quanto à invocada “preclusão da possibilidade de exercício do poder disciplinar” por incumprimento dos prazos estipulados nº 1 do artigo 65º e no nº 4 do artigo 66º do EDFAACRL os quais, caso se considerem como “de mera ordenação”, ofendem, segundo a Autora, o “princípio da igualdade e da paridade de armas” previsto no artigo 13º da CRP, também não tem razão a recorrente.
De facto, os prazos fixados nos mencionados artigos são, efectiva e unanimemente, reconhecidos pela jurisprudência (para a qual remete, aliás, o douto Acórdão recorrido) e pela doutrina, como de mera natureza ordenadora ou disciplinadora do procedimento, pelo que a sua inobservância não é geradora da alegada invalidade do acto punitivo.
Por outro lado, não se verifica a “desigualdade das armas” uma vez que em relação aos particulares impende uma mera faculdade de exercício dum direito que ultrapassado que seja determinado prazo se extingue, ao passo que sobre a Administração impende um dever-obrigação que não se pode extinguir pelo decurso do prazo sob pena dos procedimentos administrativos e decisões não serem proferidas, o que se traduziria numa inactividade da Administração contrária a um Estado de Direito.
Isto não quer dizer que não exista em certos casos a violação de direitos ou princípios fundamentais, nomeadamente quando a demora na actuação da Administração seja tal modo longa e injustificada que seja intolerável e traga consequências gravosas e ofensivas para o arguido.
Não é, porém o caso, dado que o incumprimento dos prazos estabelecidos se traduziu na demora de apenas alguns dias, em nada prejudicando os direitos de audiência e defesa da recorrente(ou outros).

Igualmente, improcede a invocada violação do nº 3 do artigo 45º do mesmo EDFAACRL, dado que foi comunicada, pelo instrutor, ao arguido, a data em que deu início efectivo à instrução do processo, conforme a recorrente reconhece no artº 45º da petição e se encontra provado pelo documento junto a fls 104 do processo instrutor.
Mas estranhamente a recorrente defende que não foi notificada - cremos que se referirá aos actos de instrução propriamente ditos – quando tal imposição não se verifica legalmente nem pode ser defendida ao abrigo de qualquer direito ou princípio constitucional.
De facto, notificada que foi do início da instrução, tinha acesso, por consulta ou requerimento ao andamento do processo, podendo consultá-lo, pedir certidões, constituir advogado ou apresentar provas, suscitar a suspeição do instrutor, nos termos dos artºs 37º 52º e 55º do ED.
Por outro lado, tal como se refere no acórdão recorrido, “os prazos de defesa graciosa ou de impugnação judicial só correm a partir da notificação da acusação ou da decisão que aplica a pena disciplinar”, sendo certo que, como reconhece o mesmo acórdão, “no caso, foi facultado à A. o exercício de tais direitos tendo-lhe sido facultada a consulta do processo administrativo”.
Deste modo o nº1 do artº 37º do ED, que também não é inconstitucional, por violação do princípio da transparência, já que não é secreto para o arguido, antes se destina a salvaguardar os seus direitos, nomeadamente a presunção da sua inocência até que a recolha das provas efectuadas determine a formulação da acusação.

Termos em que improcedem a alegada violação do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do artigo 13º da CRP, bem como a inconstitucionalidade do nº 1 do artigo 37º do EDFACCRL por pretensa ofensa ao nº 1 do artigo 268º e nº3 do artº 269º da CRP.

***

Quanto à alegada nulidade da acusação, por falta de indicação de factos concretos e precisos, afigura-se-nos que, não obstante ter sido reconhecido pelo despacho de 22-10-02, do Director –Geral dos Impostos – que se apropriou do parecer nº 0107/02 da DSJC – que a primeira acusação deveria ser reformulada precisamente por não conter a indicação concreta e precisa dos factos integrantes da pena a aplicar, a segunda acusação datada de 18-2-04, praticamente repete o referido na anterior, apenas com mera alusão aos locais do relatório que aos mesmos se referem.

Ora, não obstante a elaboração da nova acusação ter demorado 14 meses, não se nos afigura suficiente a alteração introduzida para se considerar cumprida a determinação do despacho de 22-10-02, pois a acusação continua, quanto a nós, a não estar suficientemente concretizada de modo a a recorrente exercer cabalmente o seu direito de defesa.
De facto, talvez para colmatar tal falha, ( bem como a que se verifica em ambos os relatórios finais), o parecer de 31-5-04, da DSJC, junto a fls 238 e segs do processo instrutor, especifica concretamente, no ponto 4.4, os factos e as circunstâncias que deveriam constar da acusação mas não estão lá sendo certo que não basta que estejam no processo, nem basta que constem do despacho punitivo (por remissão para o citado parecer) como pretende a Ré.

Verifica-se, assim, que procedem os vícios da nulidade insuprível da acusação, por falta de audiência do arguido, nos termos do artº 42 do ED.

Igualmente foi violado o princípio da defesa do arguido, dado que não teve oportunidade de se defender dos factos que lhe são imputados no parecer de 31-5-04, de que o despacho punitivo se apropriou, por os mesmos não constarem da acusação (cfr ac do STA de 7-5-81, in Ap.ao D.R., de 17-7-85, 2174).

Assim, a sentença recorrida, ao dar como não verificados estes vícios, fez, salvo o devido respeito, incorrecta apreciação dos factos bem como do direito aplicável.

Termos em que, com base nos vícios invocados, emitimos parecer no sentido do provimento do presente recurso jurisdicional, ficando prejudicada a apreciação dos restantes vícios invocados.

A magistrada do Ministério Público