Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/11/2006
Processo:11612/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª Secção
Magistrado:Artur Barros
Descritores:SEGURANÇA NO EMPREGO
RESCISÃO DO CONTRATO
CONSELHEIRO DE IMPRENSA
Data do Acordão:09/21/2006
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:O recorrente impugna o despacho que determinou a rescisão do contrato e a consequente cessação de funções de conselheiro de imprensa da Embaixada de Portugal em Madrid, a produzir efeitos no prazo de 90 dias.
Imputa-lhe vícios de violação de lei – violação dos artigos 53º e 266º, nº 2, da Constituição, artigo 6º do CPA e artigo 11º, nº 1, do DL 195/97, de 31/7, em conjugação com o DL 81-A/96, de 21/6 – e de forma por falta de fundamentação.
Alega para tanto, em síntese: que foi contratado para exercer funções próprias do serviço e com carácter de permanência, pelo que o contrato de provimento rescindido não se lhe ajustava; que, exercendo funções há mais de 10 anos, a interpretação do art. 9º, nº 3, do DL 13/85, de 2/5 no sentido de permitir o seu afastamento, consubstancia uma clara restrição ao âmbito da garantia de seguraça no emprego; a autoridade recorrida não regularizou a sua situação ao abrigo dos DL 81-A/96 e 195/97, e manteve-o em situação precária; que a fundamentação constante do acto é manifestamente abstracta e obscura.

Estabelece o DL 133/85, de 2 de Maio, que reúne as normas reguladoras dos requisitos para recrutamento e da forma de provimento do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros:

“Art. 8.º - O recrutamento do pessoal a que se refere o presente diploma far-se-á por livre escolha do Ministro dos Negócios Estrangeiros, independentemente de concurso (…)”
“Art. 9.º
1 - O provimento nos cargos do pessoal especializado do Ministério dos Negócios Estrangeiros por pessoal não vinculado à função pública, bem como por agentes, far-se-á por contrato, a celebrar nos termos do Decreto-Lei n.º 49397, de 24 de Novembro de 1969, com as excepções decorrentes dos números seguintes.
2 - O contrato referido no número anterior é válido por 3 anos, considerando-se tácita e sucessivamente prorrogado por iguais períodos, salvo se a Administração ou o contratado o denunciarem mediante notificação da outra parte com uma antecedência mínima de 90 dias.
3 - O Ministro dos Negócios Estrangeiros poderá ainda rescindir o contrato a todo o tempo, por fundamentada conveniência de serviço, desde que notifique o contratado com uma antecedência mínima de 90 dias ou lhe conceda a indemnização correspondente às remunerações devidas durante o período de aviso prévio em falta.
4 - A celebração dos contratos a que se refere o presente artigo fica subordinada ao cumprimento dos condicionalismos previstos na lei geral para a admissão de pessoal na função pública.”

Como se vê daqueles termos legais especialmente aplicáveis, o contrato em causa pode ser denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de 90 dias; e pode ser rescindido pela Administração por conveniência de serviço com igual antecedência ou indemnização correspondente.
Parece ter sido esta segunda hipótese – rescisão por conveniência de serviço - a ocorrida através do acto em causa, que, na circunstância, se deverá qualificar como verdadeiro acto administrativo contenciosamente recorrível, e não mera declaração negocial(1).
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Aquele regime legal prevalece sobre outros regimes legais que não regulem especialmente a situação – aliás, esse regime foi salvaguardado pelo art. 44º, nº 2, do DL 427/89, de 7/12; e os DL 195/97 e 81-A/96 invocados pelo recorrente não abrangeriam na sua previsão casos como o presente – e já consome o âmbito de protecção a que tendem princípios como o da justiça e da igualdade, desde que com eles não conflituem as situações concretas, plano em que o recorrente não adianta factos pertinentes para aferir da violação desses princípios através do acto recorrido.

Quanto à validade constitucional do art. 9º, nº 3, do DL 133/85, em confronto com o art.53º da Constituição, importa considerar que o princípio constitucional da segurança no emprego aí consagrado não pode ter o efeito de converter vínculos de génese precária como é aquele a que foi posto termo, em vínculos definitivos, até porque, no caso em análise, as mesmas especificidades que justificaram um especial regime de recrutamento, por livre escolha, de que beneficiou o recorrente, justificam também o regime especial no seu todo, em que se inclui a possibilidade de rescisão do contrato.

Pelo contrário, uma tal conversão do contrato celebrado numa situação de vinculação vitalícia, particularmente em situações como a presente em que o recrutamento é feito por livre escolha, colidiria frontalmente com o preceito do art. 47º, nº 2 da Constituição (“Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso” ), já que para assegurar a estabilidade máxima do recorrente – a meu ver, fora dos limites imanentes do art. 53º - se excluiria a possibilidade de qualquer outro poder aceder àquele lugar da função pública.
Com base nesse princípio, aliás, o Tribunal Constitucional declarou inconstitucional, “com força obrigatória geral, o artigo 14º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 47º da Constituição.” – Ac.368/00.

A segurança no trabalho é garantida, na situação em apreço, através do aviso prévio de 90 dias, ou da indemnização correspondente, não cabendo no âmbito de protecção constitucional situações como a presente, de ocupação de lugares na função pública, através de livre escolha e com vinculação precária, em vista certamente, das variações legítimas de orientação política, que estão, aliás, na base da fundamentação do acto recorrido, pelo que não considero afectada de inconstitucionalidade a norma legal em causa.

Como se discorre no Ac. 233/97 do TC, proc. 220/96, de 12.3.97 “[…]: ”o direito à segurança no emprego não impede que, havendo interesses com relevo constitucional que tal justifiquem, a relação jurídica de emprego na Administração Pública assuma uma certa precariedade, como sucede com a que se constitui por contrato pessoal. Tal acha-se, de resto, consagrado na lei geral, onde se prevê essa forma de constituição da relação jurídica de emprego público, na modalidade de contrato administrativo de provimento e na de contrato de trabalho a termo certo (cf. artigos 3º e 14º a 21º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro).

De facto, embora a relação jurídica de emprego na Administração Pública tenha uma certa vocação para a vitaliciedade (cf., hoje, o artigo 5º do citado Decreto-Lei nº 427/89), não existe (para quem acede à função pública) uma garantia constitucional de exercer vitaliciamente as respectivas funções.”

E no Ac. do STA, de 02.05.2005, proc. 0160/04: “[…]o princípio constitucional da segurança no emprego não pode ser invocado em sentido contrário uma vez que este princípio não pode ser entendido em termos de significar para os trabalhadores da função pública abrangidos por contratos desta natureza, a transformação de vínculos laborais precários e transitórios (assim contratualmente definidos e assumidos) destinados a execução de tarefas e actividades não permanentes da administração, em vínculos de efectividade permanente, como se decorressem de provimentos efectivos e definitivos em lugares dos quadros.
A relação laboral estabelecida naqueles "contratos administrativos de provimento além do quadro" dispõe da duração de um ano, e, durante este período aquele princípio constitucional garante ao trabalhador a segurança no emprego em conformidade com os exactos termos contratuais; a admissibilidade de prorrogações sucessivas do prazo inicial de um ano, não detem a virtualidade de alargar a protecção concedida por aquele principio para além dos novos períodos de execução contratual que venham a ser efectivamente acordados.”

Vejamos, agora, o alegado vício de forma. O objectivo da fundamentação é esclarecer, em concreto, a motivação do autor do acto, de forma clara, congruente e suficiente(2). "Fundamentação clara por forma a permitir conhecer com segurança o processo lógico e jurídico que determinou a prolação do acto. Suficiente, em termos de se ficarem a saber as razões de facto e de direito que determinaram o agente a actuar do modo como actuou, ou sejam, os motivos determinantes do acto. Congruente, de modo que a decisão se apresente como conclusão lógica e necessária dos motivos invocados, como sua justificação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão [...]"(3).
A fundamentação visa satisfazer diversos fins: proporcionar melhor ponderação e maior atenção à racionalidade objectiva na escolha da melhor solução; permitir o aperfeiçoamento dos mecanismos de controle da decisão administrativa; conceder espaço à publicidade e à transparência da actividade administrativa(4), não se concebendo aí qualquer secretismo fora dos limites constitucionais e legais. Tem funções de pacificação, de defesa do administrado, de autocontrole, de clarificação, de prova(5).
Mas "Será em face do acto concreto que se há-de apurar se a fundamentação reúne os requisitos exigidos, pela indagação sobre se um destinatário normal, colocado na situação do real destinatário da decisão, se poderia aperceber do itinerário cognoscitivo e valorativo do autor do acto ou, noutros termos, estaria apto a apreender as razões que levaram a decidir num sentido e não noutro, pois "a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, supostamente na posição do interessado em concreto, atentas as suas habilitações literárias e os seus conhecimentos profissionais, o tipo legal do acto, os seus termos e as circunstâncias que rodearam a sua prolação, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão"(6).
A fundamentação dos actos administrativos configura-se, antes de mais, como um dever da Administração, de matriz constitucional quando os actos em causa “afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” – artigos 268º, nº 3 da Constituição –, e não como um direito fundamental autónomo(7).

Em casos como o presente, o dever de fundamentação não radica directamente na Constituição, visto que o recorrente não tem um direito ou interesse legalmente tutelado a manter-se no cargo, pois é precário o seu vínculo, porquanto é livre a escolha para o lugar, sem sujeição a concurso, e o contrato está sujeito a cessar a qualquer momento durante a sua vigência, sem que o recorrente lhe possa opor o direito ou mesmo uma tutela legal para o interesse que tenha na sua manutenção.
A fundamentação não teria, no caso, a função de garantia de direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, que não existem, mas a de instrumento ao serviço de valores constitucionais como a transparência, a racionalização e a eficiência da actividade administrativa, não ocorrendo, por aplicação das regras gerais – citado artigo 268º, nº 3, da Constituição e art. 124º, nº 1, do CPA –, um dever autónomo de fundamentação expressa, de acordo, aliás, com o entendimento de que “os actos ulteriores ao acto precário não carecem de ser fundamentados.”(8)

Existe, porém, uma fonte legal específica do dever de fundamentação – o nº 3 do art. 9º acima transcrito -, a exigir uma “fundamentada conveniência de serviço” para fazer cessar o contrato, assim definindo os parâmetros da fundamentação dos actos como o aqui em causa.

Não se pode dizer que o acto recorrido omitiu toda e qualquer fundamentação ou que se tenha limitado a invocar a conveniência de serviço, já que explicitou a motivação adoptada baseada nas identificadas orientações de política externa expressas no Programa do Governo e nos novos condicionalismos, que também identifica, para concluir que isso “implica uma adequação específica do perfil do titular ao conteúdo funcional doravante exigido para o cargo de conselheiro de imprensa”. É certo que não chega a explicitar em recortes bem definidos os traços do perfil visado, nem afirma que o recorrente não seja detentor de um tal perfil. Digamos que não faz um retrato clássico do perfil, mas uma imagem impressionista. Porém, atenta a natureza relativa da fundamentação e as suas finalidades concretas para casos como este, em que não há um direito ao lugar e a entidade competente não tem de fundamentar a opção por uma nova escolha, sendo certo que a lei apenas exige uma “fundamentada conveniência de serviço”, parece-me que a fundamentação adoptada transmitiu uma mensagem suficientemente clara no sentido de que a decisão foi reflectida, permitindo ainda aferir da sua congruência e da legalidade da opção tomada, sob o ângulo do seu fim, dentro da ampla discricionaridade de que dispõe o autor do acto, o que tornaria irrelevante uma definição mais precisa do perfil congeminado para defesa dos interesses do recorrente.
Em face do exposto, parece-me que não se verificam os vícios invocados, pelo que o recurso deverá improceder.
_________________________________________
(1) Cfr., por todos, o Ac. do STA (Pleno da Secção), de 16-10-2003, proc. 047543; e Aroso de Almeida, o Novo Regime do Processo ns Tribnais Administrativos, págs. 102 e ss. e 116 e ss.
(2) cfr. art. 1º,nº 3 do DL 256-A/77, de 17/6, e art. 125º, nº 2 do C.P.Administrativo.
(3) cfr. Ac. do Tr. Const. 86/84, de 24/7/84, proc. 95/83, no BMJ 354, 229.
(4) ibidem, pág. 65 e ss.; Ac. do STA, de 16/5/89, BMJ 387/346.
(5) cfr. Rui Machete, Estudos de Direito Público e Ciência Política, pág. 380.
(6) cfr., v.g., Ac. do STA (Pleno da secção), de 94/11/24, rec. nº 26 573.
(7) cfr. Vieira de Andrade, O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pp.192 e ss.
(8) cfr. Filipa Urbano Calvão, Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo, Ed. da Universidade Católica Portuguesa, pág. 298, com citação de jurisprudência e doutrina.