Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/18/2007
Processo:03029/07
Nº Processo/TAF:00014/07.0BEPDL
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
ARTS. 102º NºS 1 E 2 E 87º Nº 1 AL. B) AMBOS DO CPTA
NULIDADE DO ART. 201º Nº 1 CPC
SANAÇÃO - ART. 205º Nº 1 CPC
Data do Acordão:12/19/2007
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 951 e segs., pelo TAF de Ponta Delgada, que julgou totalmente improcedente a presente acção administrativa de contencioso pré - contratual, tendo por objecto o concurso público denominado “Empreitada de Concepção/Construção das Obras de reabilitação da Via Vitorino Nemésio, com vista à anulação do acto de exclusão da proposta apresentada pelas AA., ora recorrentes, e de adjudicação da empreitada às três primeiras contra - interessadas, deliberada pelo Conselho de Administração da Ré, na sua reunião de 04 de Janeiro de 2007.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, as recorrentes, imputam à sentença em recurso nulidade do art. 201º nº 1 do CPC, ex vi dos arts. 1º e 87º nº 1 al. b) ”a contrario sensu” do CPTA; nulidade por omissão de pronúncia, ao abrigo do art. 668º nº 1 al. d) do CPC, ex vi dos arts. 1º e 95º nºs 1 e 2 do CPTA, nulidade do art. 712º nº 1 al. a) “a contrario sensu e nº 4 do CPC, ex vi do art. 140º do CPTA e de erro de julgamento.

A recorrida contra - alegou defendendo a inexistência das nulidades invocadas pelas recorrentes e pugnando pela manutenção do julgado.

II – Na decisão em recurso foram dados como provados, com base na prova documental e testemunhal, os factos constantes dos pontos 1) a 14), de fls. 954 a 956, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à invocada nulidade do art. 201º nº 1 do CPC
Invoca o recorrente tal nulidade por o Mmº Juiz a quo ter decidido o mérito da causa no despacho saneador sem a abertura de produção de prova, nomeadamente com a inquirição de testemunhas e a realização de audiência pública, conforme o haviam requerido.

O Senhor Juiz a quo no despacho em causa justificou a posição que tomou, nos seguintes termos:
« Cumpre então decidir, pois sendo o presente processo, em princípio, para ser julgado em tribunal colectivo, (…), poderá sê-lo no entanto tão só pelo juiz ou pelo relator, quer nos casos em que se conheçam “obrigatoriamente de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo” e importem a absolvição da instância ( artigo 87º nº 1, alínea a), aqui aplicável ex vi do nº 1 do artigo 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), quer quando se conheça “total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que, tendo o autor requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos...” ( vide a alínea b) do nº 1 do mencionado artigo 87º ). Como quer que seja, o processo está pronto para ser decidido e já foi ordenada a fase de alegações, pois fora produzida prova com a contestação, nos termos do referido artigo 102º, mas nº 2. ».

De tal “justificação”, parece resultar ter o Mmº Juiz a quo entendido decidir no saneador do mérito da causa, ao abrigo do art. 87º nº 1 al. b) do CPTA, ex vi do art. 102º nº 1 do mesmo Código – embora no final a mesma justificação se apresente um pouco confusa, face à referência feita a ter sido “já ordenada a fase de alegações” com invocação do art. 102º nº 2 do CPTA, que parece querer referir - se a prolação de sentença, o que assim não será perante a invocação inicial da necessidade então do “julgamento em tribunal colectivo”.

Daí certamente o recorrido defender estarmos perante uma sentença que não perante despacho saneador ou despacho saneador/sentença como o apelida o recorrente.

A tramitação do contencioso pré - contratual vem regulada nos arts 100º e segs. do CPTA, dispondo o art. 102º deste Código que:
“1- Os processos do contencioso pré - contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título III, salvo o preceituado nos números seguintes”.

De tal preceito legal, resulta aplicar-se ao contencioso pré - - contratual a tramitação própria da Acção Administrativa Especial, quanto à marcha do processo.

Ora, como se reconhece no despacho recorrido e está previsto no artigo 40º nº 3 do ETAF, nas Acções Administrativas Especiais de valor superior à alçada (como a dos presentes autos) o Tribunal funciona em formação de três juízes, ao qual compete o julgamento da matéria de facto e de direito.

Contudo, no art. 87º, n.º 1, al. b), que tem por epígrafe “Despacho saneador”, estipula-se que:
“1- Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:
a) (…)
b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que, tendo o autor requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais, o estado do processo permita sem mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de alguma excepção peremptória;
c) (…).

Assim, aquela disposição legal, permite ao juiz singular conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, quando ocorram os seguintes requisitos cumulativos:
a) ter o A. requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais;
b) o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou de alguma excepção peremptória.

No caso sub judicio, o A não requereu a dispensa das alegações finais nem a dispensa da produção de prova, antes, pelo contrário, arrolou testemunhas, na sua petição inicial, pelo que parece evidente faltar um dos requisitos indispensáveis à antecipação da decisão final no despacho saneador.

É certo que o nº 2 do art. 120º do CPTA estipula que “ Só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação.», mas essa prova foi efectivamente requerida pelas contra-interessadas ( que não pelo R., já que o parecer junto por este não constitui documento de prova ) na contestação apresentadas por estas, por inquirição de testemunhas, tendo por via disso o Mmº Juiz a quo ordenado a produção de alegações, que as partes vieram produzir.

Assim, que ao contrário da “justificação” dada pelo Mmº Juiz a quo, o mesmo não pudesse decidir total ou parcialmente do mérito da causa nos termos do art. 87º nº 1 al. b) do CPTA.

Mas, o que fez na realidade, uma vez que ordenou a fase de alegações as quais foram produzidas, foi, em seguida proferir a respectiva sentença de mérito, o que não poderia fazer, como Juiz singular, sem a formação do colectivo de três juízes, nos termos do art. 40º nº 3 do ETAF.

Daí que a decisão proferida, quer entendida como despacho saneador do art. 87 nº 1 al. b) do CPTA, quer como sentença enferme da nulidade do art. 201º nº 1 do CPC.

Na verdade, decorre do n.º 1 do art. 201º do CPC, sobre a epígrafe “Regras gerais sobre a nulidade dos actos”, que:
« 1- Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. ».

No entanto, quer uma, quer a outra nulidade está sujeita ao regime de arguição previsto no nº 1 do art. 205º do CPC, ou seja, no que se refere à nulidade da prolação da decisão por via da aplicação do art. 87º nº 1 al. b) do CPTA, a sua arguição deveria ter tido lugar logo que a parte foi notificada para apresentar alegações, já que estas representam o último articulado admissível antes da sentença e quanto à nulidade da prolação da decisão como sentença, logo em seguida à notificação desta (cfr. Acórdãos deste TCAS de 18/01/07 e 26/01/06, respectivamente nos procs. 2154/06 e 01123/05).

Ora, compulsados os autos constata-se que as AA., ora recorrentes foram notificadas para produzir alegações escritas nos termos do art. 102º nº 2 do CPTA, que vieram apresentar, sendo que com essa notificação, como refere o recorrido, “podiam e deviam tomar consciência de que a pretendida fase de produção de prova testemunhal não iria ter lugar”.

E, se bem que nessas mesmas alegações tivessem alertado para a necessidade de se abrir uma fase de produção de prova, não invocaram, arguindo, qualquer nulidade, o que só vieram fazer após a prolação do despacho saneador/sentença, como o apelidam, perante o tribunal de 1ª instância, quando a mesma estava já portanto sanada, sendo que nunca, em qualquer momento, mesmo no presente recurso, arguíram a nulidade de prolação de sentença sem a formação de três juízes como dispõe o art. 40º nº 3 do ETAF, que assim igualmente se tem de considerar sanada.

Pelo que, improcede, pois, em nosso entender a nulidade processual invocada.

IV – Quanto à invocada nulidade por omissão de pronúncia, ao abrigo do art. 668º nº 1 al. d) do CPC

Entendem as recorrentes verificar - se tal nulidade por a decisão recorrida não ter conhecido da “nulidade da cláusula 26.3 do Programa do Concurso” por violação do REOP e princípio da legalidade; violação do princípio da imparcialidade e igualdade por não ter procedido de idêntica forma, ou seja, com sanção de exclusão por violação da cláusula 1.5.4 do Caderno de Encargos por outros concorrentes; invalidade da cláusula 11.3 por contradição com a cláusula 14. ambas do Programa do Concurso e contradição com o disposto nos arts. 16º e 77º do REOP e violação do princípio da proporcionalidade, por excesso da exclusão face ao interesse público em adjudicar, ausência de valorização dessa questão nos documentos concursais, possibilidade legal e do Caderno de Encargos de substituição do técnico em causa.

Relativamente à cláusula 26.3 do Programa do Concurso a sentença recorrida pronúncia - se expressamente sobre a sua validade ainda que sucintamente, o mesmo se dizendo relativamente às restantes cláusulas invocadas e respectivos princípios ditos violados, conforme se pode ler na sentença a fls. 959 e 960, pelo que inexiste, em nosso entender qualquer omissão de pronúncia, conforme igualmente defende o recorrido para cuja argumentação se remete por dela inteiramente concordarmos.

V – Quanto ao invocado erro de julgamento e nulidade do art. 712º nº 1 al. a) “a contrario sensu e nº 4 do CPC.

Argumentam as recorrentes tal erro de julgamento como consubstanciado na tomada de uma decisão de mérito sem que o Mmº Juiz a quo dispusesse da totalidade da matéria de facto relevante e necessária para o mesmo julgamento, impondo -se a anulação da decisão recorrida, baixando os autos ao tribunal a quo para ser proferido despacho fixando a base instrutória e realizando as diligências probatórias adequadas ao apuramento dos factos controvertidos.

Assim o não entendemos.

Com efeito, conforme se refere na decisão em recurso, a questão de fundo que se discute nos autos é apenas a da exclusão da proposta apresentada pelas AA., ora recorrentes, ao Concurso de Empreitada de Concepção e Construção das Obras de Reabilitação da Via Vitorino Nemésio, por violação das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

Ora, a matéria de facto dada como provada é a relevante e suficiente para decidir de tal questão, sendo que os vícios invocados como violadores dos princípios atrás referidos como alegadamente não tendo sido apreciadas o foram.

Daí, a desnecessidade, tida pelo Mmº Juiz a quo, de inquirição das testemunhas arroladas cujos depoiamentos diziam respeito, por referência aos articulados vertidos na petição inicial e nas contestações, a propostas de outros concorrentes, nomeadamente da adjudicatária, que não ao vício que determinou a exclusão das recorrentes ou então aos prejuízos por esta sofridos derivados da sua exclusão.

Pelo que, o invocado erro de julgamento e nulidade do art. 712º nºs 1 e 4 do CPC, em nosso entender também não se verifique.

VI – Assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso por as nulidades processuais se encontrarem sanadas e os restantes vícios invocados não se verificarem.