Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:11/23/2010
Processo:06884/10
Nº Processo/TAF:01354/08.6BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ESPECIAL.
CONCURSO CONSELHEIRO EMBAIXADA.
AUDIÊNCIA PRÉVIA - ART. 100º CPA.
PRINCÍPIO APROVEITAMENTO ACTO.
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo então Ministério, então Réu, do acórdão proferida pelo TAF de Sintra, a fls. não numeradas, que julgou procedente a presente acção administrativa especial de anulação do acto de homologação da lista de classificação final do concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada, por procedência do vício de forma por preterição da audiência prévia.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à decisão recorrida erro de julgamento com violação dos arts. 100º e 103º do CPA e arts. 10º nº 4 e 11º nº 2 do Regulamento do Concurso e, ao que se nos afigura, violação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

O A., ora recorrido, não apresentou contra - alegações de recurso.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com fundamento na prova documental e na admitida por acordo, os factos constantes das alíneas A) a M) de IV.1, a fls. não numeradas, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Em questão está apenas apreciar se no concurso em causa havia ou não que dar cumprimento à audiência prévia a que se reporta o art. 100º do CPA ou se a reclamação introduzida pelo art. 10º nº 4 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 239/2008 é bastante para considerar assegurada a participação dos candidatos e se a existir tal vício o mesmo deverá considerar - se sanado de acordo com o princípio do aproveitamento dos actos.

O direito de audiência é uma particular manifestação do princípio da participação na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, consagrado no n.º 4 do artigo 267.º da CRP e no artigo 8.º do CPA pretendendo - se aproveitar o contributo dos administrados na formação da vontade administrativa, através do mais cabal esclarecimento dos factos e do conhecimento da sua posição jurídica perante eles, de forma a conduzir a uma decisão mais acertada e justa.

Salvo o caso de inexistência ou de dispensa, consagrados no referido artigo 103.º do CPA, a audiência dos interessados tem lugar quando tiver havido instrução, sendo pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o conceito de instrução, para este efeito, «integra a actividade administrativa destinada a captar os factores e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou realização de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolação da decisão » (Ac. STA de 28/01/03, Rec. nº 0838/02).

Doutrinariamente, defende Vasco Pereira da Silva in “ Em Busca do Acto Administrativo Perdido “ « quer pela via da qualificação do direito de audiência como direito fundamental, quer pela via dos direitos fundamentais afectados pelas actuações administrativas terem de resultar de um procedimento participado e em que os privados seus titulares sejam ouvidos, quer ainda pela conjugação de ambas as perspectivas, chegamos à conclusão de que uma decisão administrativa praticada sem audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do art. 133º nº 2 al. d) do Código do Procedimento Administrativo ».

No que se refere ao facto da reclamação introduzida pelo art. 10º nº 4 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 239/2008 ser bastante para considerar assegurada a participação dos candidatos, como defende o recorrente, tal não pode proceder pelos motivos exarados no acórdão em recurso para os quais remetemos por deles concordarmos, além de que como se pode ler no Ac. do STA de 19/06/08, Rec. 0260/08, em caso análogo aos dos presentes autos «(…) nem o DL 40-A/98, de 27.2, nem a Portaria n.º 665/2001, de 30.6, que regulam o concurso, afastam a aplicação do referido preceito (limitando-se a não a contemplarem, o que é coisa diferente), sendo certo que se o fizessem seriam inconstitucionais por violação daquela norma da CRP. A inexistência ou dispensa da audiência dos interessados - em momento algum invocada pela autoridade recorrida - está prevista no art.º 103º, n.º 1, do código, não se vendo que o caso em apreço caiba em qualquer delas. E, sendo assim, aplicando aqui a jurisprudência firme deste STA, segundo a qual "O direito de audiência dos interessados, regulado nos artigos 100º a 104º, é aplicável aos procedimentos especiais, por força do n.º 5 do art.º 2º do CPA", "O artigo 100º do CPA visa dar satisfação ao princípio constitucionalmente consagrado (art.º 267º, n.º 5 da CRP) da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito" e "Atento o escopo do preceito, o direito de audiência nele previsto é exercido no termo da instrução, antes de ser tomada a decisão final da Administração" (acórdão do Pleno de 27.2.08 no recurso 1089/04), julga-se, igualmente, procedente a matéria desta conclusão (…)».

Saliente - se que, identicamente, no caso do Acórdão ora citado, o número de candidatos era de 72.

Assim, que, no caso dos autos, o cumprimento da audiência de interessados não pudesse ser afastado, quer pela existência de reclamação quer pelo número de candidatos interessados (78) - o que nem sequer constituiu fundamento para o seu não cumprimento - como, a nosso ver, bem decidiu o acórdão em recurso.

Já quanto ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, afigura - se - nos assistir razão ao recorrente.

Com efeito, como jurisprudencialmente se tem vindo a decidir, «nos casos de incumprimento do disposto do nº1 do artº 100º do CPA, sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma».

Sendo, embora, também certo que de acordo com a mesma jurisprudência «não basta, no entanto, que a decisão seja praticada no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº1 do artº 100º do CPA.».
Todavia, no caso dos autos, o acórdão recorrido decidiu pela improcedência de todos os vícios assacados, pelo ora recorrido, ao acto impugnado (com excepção, como vimos, da ilegal preterição da audiência prévia), sendo que essas decisões parciais do acórdão transitaram em julgado, por falta de impugnação jurisdicional.

Ora, daí resulta que num juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível – não obstante a verificação de vício anulatório do incumprimento do art. 100º do CPA – pelo que a anulação do acto impugnado não trará qualquer vantagem para o A., ora recorrido, deixando - o na mesma posição jurídica, já que o novo acto a praticar em execução do julgado anulatório teria forçosamente idêntico conteúdo decisório.

Na verdade, com se afirma no ponto II do sumário de Ac. do STA de 11/10/2007, Rec. 01521/02 «Mesmo no domínio dos actos discricionários o tribunal pode negar relevância anulatória ao incumprimento do art. 100º do CPA quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer possa afirmar com inteira segurança que o cumprimento de tal formalidade em nada modificaria o conteúdo do acto».

Assim, que no caso dos autos seja de recusar o efeito invalidante do acto impugnado com base no princípio do aproveitamento dos actos administrativos, motivo por que, assim não o tendo decidido, tenha o acórdão em recurso, em nosso entender, violado o referido princípio.

IV – Pelo que, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, revogando - se o acórdão recorrido e julgando improcedente a presente acção administrativa especial.