Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/10/2008
Processo:04288/08
Nº Processo/TAF:00900/08.0BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROV. CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA
REGISTO SIMPLIFICADO DE PRODUTO HOMEOPÁTICO
Data do Acordão:10/16/2008
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 370 e segs., pelo TAC de Lisboa, que julgou procedente a presente Providência Cautelar e suspendeu a eficácia do despacho de 21.02.2008 da Vice - Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, pelo qual foi indeferido o pedido de registo simplificado do medicamento homeopático identificado na mesma sentença e ordenada a sua retirada do mercado em 60 dias.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente, INFARMED, imputa à sentença errada análise da matéria de facto e errada interpretação do direito aplicável, afigurando - se que com violação do art. 137º do Estatuto do Medicamento e do art. 14º da Directiva nº 2001/83/CE e do art. 120º nº 1 al. b) e nº 2 do CPTA.

A recorrida contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão, e com base nos documentos juntos aos autos, os factos constantes das alíneas A. a L., do ponto III, de fls. 371 a 373, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Invoca o recorrente, em resumo, que a Requerente, ora recorrida, não logrou fazer prova de quaisquer prejuízos, não se podendo dizer que a imagem da Requerente fique afectada, quando é a mesma que confessa no seu r.i. que não obedece aos requisitos da tintura mãe, previstos na al. b) do art. 137º do Estatuto do Medicamento, e quando a Requerente se encontra a beneficiar de uma regra de aplicação transitória, sendo descabida a tese adoptada na decisão recorrida de que existe o direito à fidelização, porque existem muitas variantes, tais como a possibilidade de comercialização de um medicamento similar ou idêntico por uma concorrente.

Mais alega que a sentença em recurso deu por verificado o segundo requisito da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA – o fumus non malus iuris – quando o contrário se impunha, pois interpretou o art. 137º do Estatuto do Medicamento como se o mesmo se esgotasse no objectivo da inocuidade, e, como se a al. b) do citado artigo apenas tivesse esse exclusivo fim, sendo a restante parte do preceito totalmente instrumental a tal objectivo.

Alega ainda que o interesse público sempre imporia o não decretamento da providência, dado que a competência exercida pelo Infarmed respeita ao zelo da saúde pública, não podendo ser negado em detrimento de interesses particulares precários.

Porque o caso em apreço é em tudo idêntico aos dos recursos jurisdicionais que correm por este TCAS, nos processos nºs 03813/08, 04019/08, 04026/08, 04043/08, 03474/08 e 03778/08, nos quais tivemos intervenção na emissão dos respectivos pareceres, passamos a seguir de perto o parecer proferido naquele último, que de igual forma aqui se perfilha, com as devidas adaptações.

Assim:

Na sentença recorrida, considerando que o deferimento da presente providência depende do preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 120º nº 1 al. b) e nº 2 do CPTA passou o Mmº Juiz a quo a analisar da verificação ou não dos mesmos.

A – Quanto ao periculum in mora.

Relativamente ao periculum in mora resulta da sentença que o Mmº Juiz a quo considerou que « Para além das perdas monetárias implicadas, a executividade imediata do acto sob escrutínio, acarreta, quer para a firma da sociedade requerente, quer para a marca Heel, quer para a confiança do público no medicamento …, uma perda efectiva de credibilidade, cuja remoção em sede de execução do eventual julgado anulatório, se oferece impossível ou excessivamente gravosa para os interesses que a requerente visa proteger com o presente meio cautelar. », termos em que deu por verificado o requisito do periculum in mora.

Conforme se escreve no Ac. deste TCA de 17/06/04, Rec. 00166/04, « O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308) ».

Ainda no Ac. deste TCAS de 14/04/04, Rec. 00098/04, se pode ler «A dificuldade de reparação do prejuízo deve avaliar-se através de um juízo de prognose relativo a danos prováveis, tendo em conta o dever de reconstrução da situação (hipotética) pela autoridade administrativa na sequência (em execução) de uma eventual sentença de anulação – segundo a jurisprudência do S.T.A. são de difícil reparação os prejuízos não só seja absolutamente impossível a (eventual) reconstituição da situação ou a indemnização, mas ainda quando seja difícil a (eventual) fixação de uma indemnização, por os prejuízos serem de difícil avaliação pecuniária, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso (cfr. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 3ª ed. p. 176). ».

No caso dos autos, os factores tidos em conta na sentença recorrida consubstanciam prejuízos seriamente prováveis que resultarão, entre outros alegados, da requerente deixar de vender os produtos em causa já concretamente colocados nos pontos de venda em Portugal e ainda não vendidos ou entregues; deixar de poder vender no futuro até à longínqua data da decisão final da acção principal o produto em questão, em permanência; manter a fidelização de consumidores ao produto, que serão forçados a recorrer a outros produtos concorrentes sucedâneos; perderá toda a propaganda e o marketing técnico nos últimos dez anos investidos; sofrerá um golpe na sua imagem e na imagem comercial e de inocuidade do produto e na imagem em todo o mundo dos produtos Heel.

Na verdade, para além dos prejuízos económicos de muito difícil ou mesmo impossível reparação total, resultantes da insusceptível determinação da quantidade daquele produto que seria vendida se continuasse a ser comercializado e o número de consumidores que até à decisão final do processo principal poderiam iniciar o consumo do produto e o número de consumidores que o deixariam de ser, a dúvida que entretanto possa instalar - se no espírito dos consumidores, a necessidade de procurar um produto sucedâneo, similar ou alopático, e a eventual “ fidelização “ a esses novos produtos – por natureza impossível de determinar com rigor em qualquer momento – bem como a afectação da imagem da recorrida e a confiança dos consumidores no produto e na própria recorrida, com reflexos futuros indetermináveis, quer a nível do consumo deste produto, quer a nível de outros medicamentos homeopáticos Heel por esta comercializados, causará muito provavelmente à Requerente danos que, por isso, serão dificilmente reparáveis.

E isto é o que resulta da própria experiência e conhecimento comum, não sendo os argumentos invocados pelo ora recorrente suficientemente plausíveis e realistas para afastar a possibilidade séria de tais prejuízos.

Daí, que a sentença ora recorrida não pudesse, a nosso ver, deixar de concluir, como concluiu, pela verificação do requisito do periculum in mora para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

B – Quanto à verificação do fumus boni iuris.

Como temos vindo a salientar noutros pareceres, em que está em causa a suspensão de eficácia de um acto administrativo, além da instrumentalidade são características das providências cautelares a provisoriedade que se manifesta no facto de que “ não está em causa a resolução definitiva de um litígio “ e a sumaridade “ que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente “ – José Carlos Vieira de Andrade in “ A Justiça Administrativa, 4ª edição.

Assim, que relativamente à apreciação pelo Tribunal do “ fumus boni iuris “ o juiz se tenha de conter numa “ apreciação perfunctória da aparência do bom direito “, não podendo a providência cautelar antecipar, a título definitivo a decisão a proferir no processo principal – cfr. Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “.

Nessa apreciação perfunctória, considerou o Mmº Juiz a quo, que: «(…) sem prejuízo de mais ponderada análise no processo principal porquanto, sem prejuízo de melhor exame a ter lugar no mesmo, do art.137º (por lapso escreveu - se 176º) do Decreto - Lei nº 176/2006 de 30 de Agosto, resulta tal como se refere na sentença proferida no P. nº 3402/07.8BELSB, que: « Para serem sujeitos a um procedimento de registo simplificado os medicamentos homeopáticos têm de apresentar um grau de diluição que garanta a inocuidade do medicamento… O legislador institui porém um “mínimo”, que a verificar - se objectivamente, torna desnecessária a apreciação da garantia de inocuidade do grau de diluição e o indeferimento caso não se verifique, vinculado: quando nesse medicamento homeopático estejam presentes substancias activas cuja presença num medicamento alopático obrigue a receita médica, então não pode conter mais de uma parte por 10 000 da tintura - mãe, nem mais de 1/100 da mais pequena dose eventualmente utilizada em alopatia ».
Motivo porque se considera preenchido o requisito do fumus boni iuris do art. 120º/1/b) do CPTA ».

E, na verdade, em nosso entender, não se afigura manifesta a improcedência da pretensão a formular no processo principal, no sentido da anulação do acto administrativo, ora suspendendo, por serem defensáveis as razões em que a ora recorrida se estribou para sustentar o vício da errada interpretação e aplicação da al. b) do nº 1 do art. 137º do Decreto - Lei 176/2006 de 30.08.

Daqui resulta que, efectivamente, pese embora o que se poderá afigurar numa apreciação sumária e perfunctória dos vícios invocados, sobretudo no que se refere à interpretação do art. 137º do Dec. Lei 176/2006, será no processo principal que a ponderação mais minuciosa e concludente da prova que dele resulte se poderá levar à aferição da ilegalidade ou não do despacho ora suspendendo, pelo que, na verdade, a sentença ora recorrida não poderia deixar de concluir, como concluiu, pela verificação do requisito do fumus boni iuris para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

C – Quanto à ponderação dos interesses do nº 2 do art. 120º do CPTA.

Estando subjacente ao acto impugnado a saúde pública, está, em abstracto, em causa a inocuidade de um produto homeopático de uso humano, sendo que, no caso concreto, e como se refere na sentença recorrida, o mesmo está no mercado português, pelo menos, desde 1999 (al. C. dos factos assentes), com conhecimento da ora recorrente, e acrescentamos nós, sem que haja conhecimento de danos directamente causados na saúde dos seus consumidores e é vendido em países estrangeiros.

Dos fundamentos do acto suspendendo não consta uma apreciação concreta da inocuidade ou não do produto, mas tão - só uma aplicação objectiva do grau de diluição referido no próprio pedido de registo a um requisito tido como exigido pela norma numa interpretação discutível, além de que o prazo de 60 dias concedido para a retirada do produto do mercado legitima a sua venda até essa data.

Assim, atendendo ponderadamente aos danos difícil ou mesmo impossivelmente reparáveis, seriamente prováveis, que resultariam para a ora recorrida, os mesmos, em nosso entender e tal como foi entendido na sentença em recurso, não podem deixar de ser considerados superiores àqueles que a concessão da providência poderá eventualmente causar ao interesse público.

Ao ter decidido no sentido em que o fez, a sentença em recurso não nos merece, pois, qualquer reparo não enfermando, em nosso entender, dos vícios de erro de interpretação e aplicação de direito com violação de lei que lhe são imputados pelo recorrente.
IV – Pelo que, em face de todo o exposto, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida nos seus precisos termos.