Sustenta, em conclusão, que a sentença, ao sufragar a decisão administrativa impugnada, que aplicou o Despacho 867/03/MEF, viola os artigos 1º, nº 1, e 3º, nº 2, do DL 116/5, de 19/4, por, alegadamente, não serem compatíveis com estas normas legais os critérios estabelecidos naquele despacho, os quais tornariam impossível a demonstração do requisito legal da inexistência de prejuízo para o serviço para obter a pretendida aposentação; além de que aquele despacho teria sido aplicado sem apreciação concreta do referido requisito, e retroactivamente, visto que os pedidos de aposentação o precederam.

Diga-se, antes de mais, que as regras aplicáveis pela entidade administrativa eram aquelas que estavam em vigor à data em que devia proferir a decisão final – tempus regit actum -, não tendo relevância decisiva para tal efeito o momento em que os interessados requereram a aposentação. Aliás, especificamente para efeito da fixação do regime da aposentação dispõe nesse sentido o artigo 43º, nº 1, al. a) do EA, ao determinar que este se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se profira despacho a reconhecer o direito à aposentação voluntária, que não dependa de verificação de incapacidade.

Ora, tendo o Despacho 867/03/MF a data de 5.8.2003, já vigoravam, desde então, as suas instruções genéricas e imediatamente aplicáveis pela decisão contenciosamente impugnada, datada de 01.07.2004, não merecendo, assim, o Acórdão recorrido a crítica que a recorrente lhe dirige a tal propósito.

Por outro lado, dependendo a concessão da aposentação de não haver “prejuízo para o serviço”, nos termos do artigo 1º, nº 1, do DL 116/85; e estabelecendo o nº 2 do artigo 3º citado que “os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações”, bastariam estas disposições legais para que, mesmo abstraindo das instruções do despacho 867/03/MF, devesse considerar-se inverificado aquele requisito do art. 1º, nº 1, em face dos elementos patenteados no processo administrativo respectivo, ponderados concretamente e em relação aos serviços a que os funcionários em causa estavam vinculados – e não apenas em abstracto ou em relação a serviços alheios, como sustenta o R.

Aliás, sendo o requisito da inexistência do prejuízo para o serviço um dos pressupostos legais cumulativos do direito à aposentação voluntária, que os requerentes pretendiam ver reconhecido, sempre lhes competiria a eles demonstrá-lo, presumindo-se, como se deve, que os funcionários efectivos são, em princípio, necessários para o bom funcionamento dos respectivos serviços; ou, pelo menos, deveriam demonstrar que as razões positivas invocadas pela Administração para não considerar verificado aquele requisito negativo não eram reais.

Não se verificavam, pois, os pressupostos substanciais quanto ao requisito da inexistência de prejuízo exigidos pelo DL 116/85, para que devesse ser praticado o acto pretendido pelos requerentes ou para que o tribunal proferisse a decisão condenatória pedida.

É, assim, inócua a invocação do Despacho 867/03/MF para justificar a recusa do acto pretendido, o qual não só não impede a avaliação casuística e concreta, como, pelo contrário, visa essa mesma avaliação à luz (também) dos parâmetros que enuncia, os quais foram ponderados nas situações apreciadas, como resulta dos factos dados como assentes na sentença. Tais factos, que o R. não impugna e por isso não merecem análise mais detalhada, refutam, por si, a alegação genérica do R. acerca daquele impedimento ou sobre o âmbito de aferição da inexistência de prejuízo para o serviço

Diga-se, em todo o caso, que aquele despacho, na medida em que contém instruções dirigidas aos serviços relativamente aos quais o seu autor tem poderes de direcção, como é o caso presente, em que o autor do acto é a Subdirectora-Geral dos Impostos, não passará duma circular interna promovendo louvavelmente comportamentos uniformes e prevenindo desigualdades de actuação dos serviços.

Ademais, aquelas instruções, na medida em que impõem aos subalternos a ponderação de circunstâncias pertinentes à concreta definição do prejuízo para o serviço, não são contra ou preter legem, pois tais circunstâncias não só não são alheias ao adequado preenchimento concreto do conceito legal indeterminado de inexistência de prejuízo para o serviço, como, em rigor, sempre deveriam ser ponderadas para esse efeito, independentemente de tais instruções, as quais, aliás, não vinculam abstractamente o sentido de cada decisão concreta, e encontram o seu fundamento “num poder administrativo próprio ou originário de auto-organização ou de direcção. Quer dizer, não necessitam, para serem editados legitimamente, de expressas e imediatas habilitações legais”(1).

Na verdade, há, como refere Freitas do Amaral (2) “com o consenso da doutrina nacional e estrangeira, dois casos em que – ao contrário da regra geral – o poder regulamentar existe mesmo sem que a Constituição ou a lei o prevejam, tendo portanto um fundamento diverso.” Um desses casos é o dos regulamentos internos, relativamente aos quais se entende “unanimemente que os órgãos das diferentes pessoas colectivas públicas têm, por natureza o poder de [os] fazer”, com fundamento no “poder de direcção, próprio do superior hierárquico”.

Nesse âmbito, em que se incluem os serviços da administração central - e, portanto, o departamento a que pertence a Subdirectora-Geral dos Impostos -, o despacho em causa obrigava legitimamente os respectivos funcionários, que deviam instruir o processo como nele se determina, não estando sequer a sua eficácia sujeita a publicação nos termos do artigo 119º, nº 1, al. h) da Constituição e da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro(3). Enquanto a Subdirectora-Geral, exercitando poderes originários do Ministro que emitiu aquele despacho, também não poderia eximir-se a cumprir as instruções genéricas nele contidas.

Em face do exposto, deverá improceder o recurso, segundo me parece.

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(1) Jorge Coutinho de Abreu, Sobre os Regulamentos Administrativos, pág. 118.

(2) Curso de Direito Adminisrativo, II, págs. 176 e s.

(3) Cfr. AA. e o. c. nas notas anteriores, págs. 119 e 195, respectivamente.