“- O presente diploma não se aplica aos concursos cujos avisos de abertura tenham sido publicitados até à sua data de entrada em vigor, sem prejuízo da aplicação imediata do disposto no artigo anterior. (bold nosso).

Ora, sendo o concurso regulado pelo DL nº 498/88 e o número de candidatos superior a 20 (vinte), que de acordo com as referidas disposições legais não houvesse, aquando da deliberação em causa, já lugar ao cumprimento da audiência prévia regulada pelo art. 100º do CPA.

Por outro lado, da referida deliberação de elaboração da nova lista e do seu Aviso publicitado no DR, não resultou qualquer alteração da situação da ora recorrente, tendo sido mantida a sua exclusão com os mesmos fundamentos da anterior deliberação, da qual já se havia pronunciado em audiência prévia.

Pelo que, já se tendo pronunciado no procedimento concursal em audiência prévia ao abrigo do art. 100º do CPA, que sempre pudesse ser dispensada a sua audiência nos termos do art. 103º nº 2 al. a do CPA, aquando da deliberação da elaboração da nova lista, já que nada foi alterado em termos de fundamentação do acto de exclusão da recorrente.

Na verdade, no Ac. do STA citado pela recorrente, cuja jurisprudência temos seguido, estava em causa fundamentação diferente do acto revogado e do acto revogatório, o que não é o caso destes autos, no que se refere à recorrente.

Aliás, também de acordo com a jurisprudência do STA «estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” (Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792).)
O que quer dizer que a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial ocorrerá sempre que, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável – seja por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou por ser impraticável – ou inútil - seja porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar, seja porque o contraditório já se encontra assegurado, seja porque, independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada ( Vd., Acórdãos do Pleno de 4/07/2006 (rec 498/03) e da Secção de 21/09/2006 (rec. 254/06) e de 12/12/2006(rec. 685/06). ).» – cfr. Ac. STA de 10.09.2009, Rec. 0940/08.

Quanto á alegada inconstitucionalidade do art. 3º do DL nº 215/95 face ao art. 267º da CRP, sendo certo que os Tribunais Administrativos não podem fiscalizar de forma autónoma e principal questões de inconstitucionalidade normativa, que a inconstitucionalidade daquela disposição legal, não pudesse ser apreciada autonomamente pelo Tribunal Administrativo, já que essa competência sempre caberia ao Tribunal Constitucional, nos termos da al. a) do nº 1 do artº 281º da CRP.

Todavia, tal como entendeu a sentença recorrida, não se vê qualquer inconstitucionalidade no disposto no art. 3º do DL nº 215/95 já que o próprio art. 103º do CPA prevê também ele a inexistência e dispensa de audiência de interessados nos casos nele apontados, nomeadamente perante o elevado número de interessados, sendo que o art. 3º do DL nº 215/95, apenas restringiu e concretizou, nos casos de concurso regulado pelo DL nº 498/88, tal “número elevado”, a número superior a 20.

Pelo que, a nosso ver, a sentença recorrida não tenha incorrido na violação das disposições legais que lhe são imputadas por referência ao acto recorrido.

VI – Quanto á violação dos arts. 17º nº 1 do DL nº 284/85 de 15/07, 18º nºs 1 e 2 do DL nº 353-A/89 de 16/10 e 2º do DL nº 121/96 de 09/08 e o princípio da igualdade consagrado no art. 5º do CPA e 13º nº 2 e 266º da CRP, pela sentença recorrida.

Invoca a recorrente tais violações da sentença por referência ao acto recorrido, na medida em que este, segundo ela, baseou toda a sua decisão no facto de ser identificada com o índice remuneratório 500, quando de facto tem adstrito o índice 550 e que a submissão a outros critérios envolve a violação do princípio da igualdade.
Todavia, de acordo com o ponto 6) da matéria factual assente, que a recorrente não impugna, o fundamento para a sua exclusão foi o facto de deter a categoria de técnica especialista principal, circunstância que não lhe permitia ser opositora ao concurso em questão, de acesso para a categoria de assessor, na medida em que não existia correspondência remuneratória entre as duas categorias de acordo com o exigido na al. a) do nº 1 do art. 17º do DL nº 248/85 de 15/07 conjugado com os nºs 1 e 2 do art. 18º do DL nº 353-A/89 de 16/10.

Dispõe o art. 17º do DL 248/85 quanto à intercomunicabilidade vertical:
1 - Quaisquer funcionários possuidores das habilitações literárias exigidas podem ser opositores a concurso para lugares de categorias de acesso de carreiras de um grupo de pessoal diferente, desde que:

a) Ao lugar a que se candidatem corresponda, na estrutura dessa carreira, letra de vencimento igual ou imediatamente superior, quando não se verifique coincidência de letra;

b) Se trate de carreiras inseridas na mesma área funcional.

Por sua vez, o art. 18º do DL nº 353-A/89 estipula:

1 - Para efeitos de determinação da categoria da nova carreira nos casos de intercomunicabilidade horizontal ou vertical ou de mobilidade entre carreiras, a relação de natureza remuneratória legalmente fixada estabelece-se entre os índices remuneratórios correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontre e o escalão 1 da categoria da nova carreira.

2 - Nos casos referidos no número anterior, a integração na nova carreira faz-se em escalão a que corresponda:

a) O mesmo índice remuneratório;

b) Na falta de coincidência, o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria. (bold nosso).

Desta forma que como refere a sentença recorrida «a intercomunicabilidade entre duas carreiras esteja condicionada pela relação de natureza remuneratória, legalmente exigida pelo art. 17º do DL nº 248/85 de 15 de Julho, que se estabelece entre elas e que é aferida “ex vi” do nº 1 do art. 18º do DL 353-A/89 de 16 de Outubro, em função da correspondência, exigida por aquele preceito legal, dos índices remuneratórios fixados para o escalão 1 da categoria que o funcionário detém e para o escalão 1 da categoria da nova carreira a que se candidata».

Com efeito, só após a verificação desta condição legal e caso a recorrente fosse admitida e promovida haveria lugar ao disposto no nº 2 do mesmo art. 18º do DL nº 353-a/89 e então sim haveria de ser considerado o índice 550 em que estava até ali posicionada.

Aliás, o Dec. Lei nº 404-A/98 de 18/12, que revogou o DL nº 248/85, não deixou de consignar no nº 1 do seu art. 3º quanto à intercomunicabilidade vertical, o seguinte:
“1 - Os funcionários possuidores das habilitações exigidas podem ser opositores a concurso para lugares de categorias de acesso, cujo escalão 1 seja igual ou superior mais aproximado do escalão 1 da categoria de origem de carreiras de um grupo de pessoal diferente, desde que se trate de carreiras inseridas na mesma área funcional.”

Mantendo, nas alterações que efectuou ao DL nº 353-A/89, intacto os nºs 1 e 2 do art. 18º deste diploma.

Ora, correspondendo o escalão 1 da categoria de técnica especialista principal da carreira técnica, em que a recorrente estava inserida, ao índice 500 e sendo opositora ao concurso para a carreira técnica superior na categoria de assessor, a que corresponde no escalão 1 o índice 600, que a mesma não preenchesse uma das condições necessárias para a intercomunicabilidade e, consequentemente, para a sua admissão ao referido concurso.

Não tendo sido violado o princípio da igualdade já que a situação do colega da recorrente é diferente da sua, pois encontrava - se já na carreira técnica superior.

Quanto á violação do art. 2º do DL nº 121/96 de 09/08, o mesmo não é aplicável ao caso da recorrente, já que o mesmo apenas entrou em vigor posteriormente, quer à data do aviso do concurso aqui em causa, como mesmo à data da publicação da deliberação contenciosamente recorrida.

Não violou, pois, em nosso entender, a sentença recorrida, qualquer daquelas disposições legais, por referência à mesma violação do acto contenciosamente recorrido.
VII – Pelo que, em face de todo o exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida.