Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	02/03/2004

Processo:	12444/03
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	2ª. Subsecção

Magistrado:	Clara Rodrigues
Descritores:	CUMPRIMENTO ART. 100º CPA


Data do Acordão:	03/15/2007

Disponível na JTCA:	NÃO

Texto Integral:

I – A … , melhor identificado nos autos, veio interpor recurso contencioso de anulação do acto do Sr. Ministro da Saúde, de 15/04/03, notificado ao recorrente por ofício datado de 28/04/03, que indeferiu o recurso hierárquico necessário por si interposto da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia que lhe alterou o regime de horário de trabalho de 42 horas com dedicação exclusiva para 35 horas sem dedicação exclusiva.

Imputa ao acto recorrido o vício de violação da lei, por violação do nº 4 do art. 31º do DL nº 73/90 de 06/03, na redacção do DL nº 412/99 de 15/10 e do art. 100º do CPA.

Conclui nas suas alegações, no essencial e em resumo que:

1. Após a saída do Dec. Lei 412/99 o regime normal de trabalho passou a ser de 42 horas semanais no regime de dedicação exclusiva.
2. Tornou - se desnecessário a apresentação de um projecto em que o médico justificasse o acréscimo temporal e a ocupação desse tempo, mas este foi apresentado no início como justificação do aumento de carga horária.
3. Alteração do regime só era possível pelo deficiente comportamento da obrigação do médico.
4. Compete aos órgãos de gestão de uma Unidade Hospitalar determinar a prestação de funções médicas e adaptar o horário destes àquelas.
5. Ao recorrente não foi determinada a sua ocupação se se entendesse estarem mal utilizadas as horas que devia cumprir, noutra funções,
6. nem foi pedido qualquer projecto no qual o médico se propusesse a outra distribuição funcional da carga horária, não podendo o médico por autodeterminação fazê - lo,
7. não havendo, assim, nenhuma razão subjectiva no cumprimento, alegado, das suas funções.
8. Erram o acto recorrido na aplicação da Lei e nos próprios pressupostos que levaram a esta má aplicação, mormente o nº 4 do art. 31º do Dec. Lei 73/90.
9. Como violam o art. 100º do CPA ao não proceder à audiência do Recorrente porquanto como prova o próprio Recorrido, houve um procedimento Administrativo.

A entidade recorrida em alegações defendeu a improcedência do recurso, concluindo que:

1. A decisão recorrida è válida e encontra - se devidamente fundamentada, pois da mesma consta de modo perfeitamente claro, suficiente, e congruente as razões que levaram à alteração do horário de trabalho, permitindo ao destinatário do acto tomar conhecimento dos motivos que levaram à tomada de decisão.
2. A alteração do regime de horário de trabalho é possível sempre que se verifique deficiente cumprimento das obrigações do médico, como foi o caso do recorrente.
3. Deficiente cumprimento das obrigações do médico que assentam no não cumprimento do horário de 42 horas a que o recorrente se propôs aquando da apresentação do projecto.
4. Assim a deliberação que alterou o regime de trabalho do recorrente não viola o disposto no nº 4 do art. 31º do DL 73/90, com a redacção dada pelo DL 412/99.
5. Não foi violado o preceituado no art. 100º e seguintes do CPA, uma vez que não houve instrução do procedimento, nem a mesma era obrigatória ou necessária, pelo que não é obrigatória a audição do recorrente, conforme jurisprudência pacífica e uniforme do STA.
6. Mas, quando assim não se entenda, sempre o acto é válido e deve ser mantido por a decisão tomada ser a única concretamente possível, não se devendo anular o acto por ser irrelevante o vício procedimental.
7. Degradada a formalidade essencial de audiência prévia em não essencial, impõe - se, como consequência o aproveitamento do acto.
8. O direito de se pronunciar sobre a decisão adoptada não foi vedada ao recorrente, mediante a respectiva impugnação assegurada na segunda parte do nº 4 do art. 31º do DL 73/90, aliás o que o recorrente veio a fazer.

II – Dos autos resultam os seguintes factos:

a) - O recorrente exercia as funções de médico assistente hospitalar, no Centro hospitalar de Vila Nova de Gaia em regime de dedicação exclusiva, com horário de 35 horas semanais desde 27/10/99 (requerimento junto ao proc. instrutor).
b) - Por requerimento do recorrente datado de 08/11/2000, o mesmo comunicou ao Presidente do CA do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia que, a partir do dia 01/01/2001, pretendia optar pelo regime de 42 horas semanais, previsto no nº 3 do art. 9º do DL nº 73/90 de 06/03, na redacção do dada pelo DL nº 412/99 de 15/10 (requerimento junto ao proc. instrutor).
c) - Por informação do Chefe de Repartição, foi solicitado ao recorrente, pelo Director Clínico, a apresentação de um projecto de trabalhos de cumprimento das 42 horas e horário respectivo ( cfr. proc. instrutor ).
d) - Em resposta o recorrente apresentou o requerimento junto ao proc. instrutor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, indicando o horário que perfaria as 42 horas, não tendo apresentado plano de trabalhos para aplicação do acréscimo das sete horas semanais invocando, no essencial e em resumo, que face à legislação em vigor tal plano não era obrigatório.
e) - Por despacho de 21/12/2000, do Sr. Director Geral daquele Hospital foi deferida a pretensão do ora recorrente ( despacho aposto no requerimento junto ao proc. instrutor ).
f) - Por Deliberação do CA do Centro Hospitalar de V. N. Gaia de 21/11/02, foi reduzido o horário de trabalho ao recorrente para o regime de 35 horas de trabalho por semana, nos termos e com os fundamentos exarados naquela Deliberação, que aqui se dão por integralmente reproduzidos ( doc. junto ao proc. instrutor ).
g) - Em 30/12/2002, pelo mesmo CA foi feita uma Adenda à Deliberação de 21/11/02, esclarecendo que « se trata de regime de tempo completo, e não de dedicação exclusiva » e rectificando que « aquela redução de horário é feita ao abrigo do Dec. Lei 73/90 de 6 de Março o artº. 31º. Nº. 4, com a nova redacção introduzida pelo Dec. Lei nº. 412/99 de 15 de Outubro e não ao abrigo do nº. 3 como erradamente foi mencionado na deliberação de 21 de Novembro o que agora se esclarece. ».
h) - Daquela Deliberação com a respectiva Adenda, o recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Sr. Ministro da Saúde nos termos do art. 31º nº 4 do DL nº 73/90 na redacção do DL nº 412/99.
i) - Elaborado Parecer pelo Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, com o nº 138/03, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido, onde se conclui pelo indeferimento do recurso hierárquico, o Sr. Ministro da Saúde, em 15/04/03, apôs sobre o mesmo o seguinte Despacho « Concordo. Nego provimento ao recurso ».
j) Notificado este Despacho ao recorrente por ofício datado de 28/04/03, dele foi interposto o presente recurso contencioso o qual deu entrada neste TCA em 17/ 06/03.

III – Cumpre apreciar:

Embora, na petição de recurso, o recorrente, invoque, nomeadamente no ponto 33. a falta de fundamentação do acto, por referência ao recurso hierárquico, nas suas alegações de recurso e nas conclusões destas tal vício não se demonstra por mantido.
Ora, consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões ( cf., entre outros, Ac. do STA de 4.7.02, Rec. nº 48133 ).
Na verdade, sendo as conclusões da alegação do recorrente que demarcam o objecto de cognição do recurso contencioso, considera - se abandonada a arguição dos vícios invocados na petição de recurso cuja referência é omitida naquelas (cfr. Ac. do TCA de 13.12.01, proc. 5002).

Assim, há apenas que apreciar dos invocados vícios de violação de audiência prévia do art. 100º do CPA e de violação do art. 31º nº 4 do DL nº 73/90 na redacção do DL nº 412/99.

IV – E, a questão que desde logo, se suscita no presente recurso jurisdicional é a do incumprimento do art. 100º do C.P.A. e suas consequências, prioritária ao conhecimento do vício de violação de lei.

Com efeito, conforme se refere no sumário do Ac. deste TCA de 17/05/01, proc. 2368/99 « A falta de audiência dos interessados a que respeita o art. 100º do CPA, sendo vício do procedimento que afecta a formação da vontade do autor do acto, tem projecção e alcance mais vasto enquanto inquina uma parte do procedimento onde se encontra proferida a decisão final submetida a sindicância.
Anulado o acto por essa razão, e cumprido posteriormente o direito de audiência, é de admitir que as respostas dos interessados constituam novos elementos que possam levar à prolacção de nova decisão administrativa, eventualmente diferente e até em plena satisfação substantiva dos interesses dos recorrentes contenciosos.
Daí, a prioridade do seu conhecimento justificada pela mais eficaz tutela que a sua procedência pode efectivamente proporcionar, como o determina o art. 57º da LPTA.
A procedência desse vício prejudica o conhecimento dos restantes »

De acordo com o estabelecido no artigo 100º do CPA, “ Concluída a instrução, os interessados têm direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artigo 103º ”
Ora, o direito de audiência é uma particular manifestação do princípio da participação na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, consagrado no n.º 4 do artigo 267.º da CRP e no artigo 8.º do CPA pretendendo - se aproveitar o contributo dos administrados na formação da vontade administrativa, através do mais cabal esclarecimento dos factos e do conhecimento da sua posição jurídica perante eles, de forma a conduzir a uma decisão mais acertada e justa.

Salvo o caso de inexistência ou de dispensa, consagrados no referido artigo 103.º do CPA, o que não se verifica no caso em apreço, a audiência dos interessados tem lugar quando tiver havido instrução, sendo pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o conceito de instrução, para este efeito, « integra a actividade administrativa destinada a captar os factores e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou realização de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolacção da decisão » ( Ac. STA de 28/01/03, Rec. nº 0838/02, invocado pelo recorrido ).

Ora, no caso sub judice, conforme resulta do processo instrutor, houve um requerimento inicial do recorrente a optar pelo regime das 42 horas semanais em regime de exclusividade, ao qual se seguiu uma informação do chefe de repartição e despacho do director clínico, após o que o recorrente indicou o respectivo horário pretendido, sem apresentação do plano de trabalhos para o preenchimento do respectivo horário, a que se seguiu despacho de autorização, do Director do Hospital. Posteriormente, perante os dados estatísticos de 1997 a 2002, foi prolactada a Deliberação que fez cessar o anterior acto que lhe tinha concedido a opção do regime das 42 horas em regime exclusivo, com fundamento « num deficiente cumprimento das obrigações a que se comprometeu », baseado no « número muito escasso de doentes atendidos, o facto de só serem contabilizadas 20 horas por semana para o exercício dessas funções ( Elementos do Serviço de Estatística ) e ainda factor relevante, o nunca ter apresentado um plano credível para aplicação do acréscimo horário em áreas prioritárias ou projectos específicos, nem lhe serem conhecidos actividades úteis no excedente período semanal de trabalho ».

Daqui que, contrariamente, ao que pretende o recorrido, resulta que houve instrução e, como tal, que havia lugar a audiência da interessada, nos termos do artigo 100.º do CPA, o que não foi cumprido.

Mas, mesmo que se entendesse ter inexistido instrução, se há actos que justifiquem tal audição – a menos que haja razões excepcionadas por lei – são precisamente os actos do tipo semelhante aos actos sancionatórios, em que não existe processo instrutor onde o interessado possa fazer valer os seus direitos, como é o do caso que analisamos ( cfr. em sentido idêntico, Acs. STA de 18-12-02 e de 17-11-99, Recs. nºs 38240 e 40035, respectivamente ).

Também neste mesmo sentido, doutrinariamente, defende Vasco Pereira da Silva in “ Em Busca do Acto Administrativo Perdido “ « quer pela via da qualificação do direito de audiência como direito fundamental, quer pela via dos direitos fundamentais afectados pelas actuações administrativas terem de resultar de um procedimento participado e em que os privados seus titulares sejam ouvidos, quer ainda pela conjugação de ambas as perspectivas, chegamos à conclusão de que uma decisão administrativa praticada sem audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do art. 133º nº 2 al. d) do Código do Procedimento Administrativo ».

E, se é certo que, como se refere nos Acs. citados pelo recorrido, « nos casos de incumprimento do disposto do nº1 do artº 100º do CPA, sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma », também é certo que nos mesmos Acs. se acrescenta, em seguimento, «não bastando, no entanto, que a decisão seja praticada no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº1 do artº 100º do CPA.».

No caso em apreço, não se estando perante nenhuma das hipóteses previstas no nº 1 do art. 103º, cuja enumeração terá de se considerar taxativa, antes de ter sido proferida a Deliberação do CA, em nosso entender, deveria ter sido ouvido o interessado, havendo apenas que apurar se esse vício é ou não invalidante do acto contenciosamente impugnado, por força do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

Ora, efectuando, no caso em apreciação, um juízo de prognose póstuma, em nosso entender, não se pode concluir, com segurança absoluta, que a decisão tomada era a única possível.

Na realidade, aquando da autorização concedida já, de acordo com os dados estatísticos de 1998 a 2000 juntos ao proc. instrutor, o número médio de consultas externas pelo recorrente vinha diminuindo consideravelmente. Por outro lado, tal autorização foi - lhe concedida sem que o mesmo tivesse apresentado qualquer plano de trabalhos ou projecto específico para aplicação do acréscimo de horário, tendo o Director do Hospital aceitado a invocação, na altura, do recorrente sobre a sua não exigência legal.
Daí, resulta que o mesmo apenas se comprometeu ao cumprimento de um horário por ele indicado que perfaria as 42 horas semanais.

Desconhece - se, pois, face ao teor da Deliberação tomada pelo CA, se há ou não incumprimento do recorrente das suas obrigações como médico, já que as mesmas não são apontadas em concreto ( não cumpre aquele horário? E não o cumpre não obstante ter doentes para atendimento? Tendo - lhe sido atribuído outro tipo de serviço ou trabalhos, não os cumpre? Etc ).

Ora, de tal situação releva a necessidade de audição do recorrente, nomeadamente para se poder pronunciar e elucidar o recorrido sobre a forma como ocupa o seu horário e o porquê do atendimento tão diminuto em termos médios, bem como do porquê de não realizar outro tipo de serviços ou trabalhos que justifiquem o cumprimento das 42 horas semanais.

E, sem o fornecimento desses elementos, que não constam dos autos nem do processo instrutor, temos de concluir que este Tribunal não está habilitado a concluir, com absoluta segurança, que a decisão tomada era a única legalmente possível.

O direito de se pronunciar sobre a decisão adoptada não foi vedada ao recorrente, mediante a respectiva impugnação, aliás o que o recorrente veio a fazer.

Assim, que se nos afigure não ser possível concluir pela aplicação, neste caso, do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, não cabendo, nos fins a que serve a impugnação hierárquica
assegurada na segunda parte do nº 4 do art. 31º do DL 73/90, na redacção do DL nº 412/99, assegurar o princípio do contraditório, a que se propõe o art. 100ºdo CPA, conforme pretende o recorrido.

V – Em face do exposto e em conclusão emitimos parecer no sentido do acto em recurso ser anulado por incumprimento do art. 100º do CPA.