Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/04/2007
Processo:02604/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:SUSPENSÃO EFICÁCIA
INEFICÁCIA
CONCURSO
INE
Data do Acordão:06/06/2007
Texto Integral:VENERANDOS JUIZES DESEMBARGADORES DO
TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL



O recorrente inconformado com a sentença do TAF de Lisboa que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da lista de candidatos aprovados e excluídos na prova escrita do Concurso Externo de Ingresso na Categoria de Adido de Embaixada da Carreira Diplomática constante do Aviso 1615/2005 e os ulteriores termos do procedimento, pede a revogação da sentença e o provimento do pedido de suspensão de eficácia e a declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido, para tanto alegando, em síntese, que a sentença padece de erro de julgamento na apreciação dos requisitos do artº 120º, nº 1, alínea a) do CPTA e artº 4º do Regulamento do Concurso; violou as alíneas a) e b) do artº 120º do CPTA, ao julgar não preenchido o requisito do periculum in mora, até por já terem sido declarados ineficazes actos do concurso pelo despacho de fls. 370 a 373, transitado em julgado e nesta parte a sentença padecer de nulidade por estar em contradição com o caso julgado formal, violando ainda o disposto no artº 128º, nº 3 e 4 do CPTA, ao indeferir a declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido.
O Ministério dos Negócios Estrangeiros bate-se pela manutenção do julgado e a improcedência do recurso.
Quanto à alegada violação do disposto no artº 120º, nº 1, alínea a) do CPTA afigura-se-me ser improcedente, nos exactos e precisos termos em que vem decidida, por não ser evidente a apontada e suposta manifesta ilegalidade de designação do júri, contrariando o artº 4º nº 3 do Regulamento do Concurso, pois é tem categoria superior à prevista a do nomeado como 2º vogal efectivo.
Também no que se refere à alegada violação das alíneas a) e b) do artº 120º do CPTA, considero que o recorrente não conseguiu validamente contrariar os factos e o direito aplicados, em especial pelo decidido incumprimento do ónus de alegação e prova que aqui também não logrou infirmar.
No mais, importa considerar que tal como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, p. 265 e segs.:
«Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso», prescreve o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição.
O direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade «consiste principalmente em: (a) não ser proibido de aceder à função pública (...); (b) poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários; (c) não ser preterido por outrem com condições inferiores; (d) não haver escolha discricionária por parte da administração».
O direito de acesso à função pública «não comporta, portanto, um direito a obter um emprego na função pública (mas parece seguro que uma vez aberto um concurso, a administração fica constituída no dever de nomear quem vier a ganhá-lo...)».
Apesar de o preceito constitucional apenas explicitar o direito de acesso (jus ad officium), o âmbito normativo-constitucional abrange também o direito de ser mantido nas funções (jus in officio) e o direito às promoções dentro da carreira.
O princípio da igualdade no acesso à função pública tem sentido idêntico ao do princípio geral da igualdade (artigo 13.º), mas aqui a igualdade aparece como elemento constituinte do próprio direito.
A regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é justamente uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso. A exigência de concurso – seja interno ou externo, de ingresso ou de acesso – testemunha a progressiva vinculação da Administração, com a consequente redução da discricionaridade administrativa nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal.
A regra do concurso «consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais e legais (igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, liberdade das candidaturas, divulgação atempada dos métodos e provas de selecção, bem como dos respectivos programas e sistemas de classificação, aplicação de métodos e critérios.
Ora, como também afirma Veiga e Moura, Função Pública, pág. 183: “Uma vez consolidada na ordem jurídica a lista de classificação final, os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso têm o direito de serem nomeados”.
Nesta perspectiva e no que à alegada nulidade se refere por a sentença estar em contradição com o caso julgado formal, violando ainda o disposto no artº 128º, nº 3 e 4 do CPTA, ao indeferir a declaração de ineficácia dos despachos de provimento dos lugares de adido, afigura-se assistir razão ao recorrente, posto que o despacho de fls. 370 a 373, transitado em julgado, deferiu o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, pedido pelo requerente, nos termos do artº 128º, nº 1 e 4 do CPTA, face à inexistência de resolução fundamentada.
Esta decisão deferiu todo o pedido de fls. 271, desde “as operações relativas à realização da prova oral dos conhecimentos do Concurso” até ao “despacho de homologação da lista de classificação final…” “com as demais consequências”, pressupostos que tornam completamente estéril a discussão conceptual sobre se estamos perante acto final ou de execução, porque seja qual for a conclusão teórica sobre a mesma, o efeito prático resultará invariavelmente na invalidade de todos os actos subsequentes ou consequentes dos anteriores actos declarados ineficazes, abrangendo os provimentos.
É esta a interpretação que se extrai do nº 4 do artº 128º do CPTA, com a extensão efeitos até ao momento do trânsito em julgado da decisão de suspensão de eficácia, da declarada ineficácia dos actos executados indevidamente, tanto mais que “o preceito em análise permite expressamente que a declaração de ineficácia seja requerida até ao trânsito em julgado do processo cautelar, seja ela proferida em que sentido for”- Cfr. Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, pag. 752 do Comentário ao CPTA, 2ª edição e o Ac. do TCAS de 13.1.05, R. 393/04 ali citado:
Embora o pedido de suspensão de eficácia tenha sido considerado improcedente, nada obsta a que se reconheça o pedido de declaração de ineficácia dos actos em causa, atenta a nova redacção do n.º 4 do art. 128.º do CPTA, donde se extrai, ao contrário do que sucedia no domínio do art. 80.º da LPTA, que tal pedido pode ser formulado até ao trânsito em julgado da decisão proferida no processo, seja ela qual for.
Pelo exposto e em conclusão, comprovando-se a alegada nulidade da sentença no dito segmento, improcedendo embora no restante, o recurso deve proceder nesta parte, segundo o meu parecer.


O Magistrado do Ministério Público