Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:06/27/2006
Processo:01745/06
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA
Data do Acordão:08/04/2006
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 162 e segs., pelo TAF de Lisboa na parte que julgou improcedente, por não provado, o pedido de suspensão de eficácia do Despacho de 02.02.2006, do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros, pelo qual pôs termo à comissão de serviço da ora recorrente, como conselheira de imprensa na Embaixada de Portugal em Londres, em consequência absolvendo e entidade requerida do pedido.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida violação do princípio geral ao substrato (in)validante dos actos administrativos fundamentados, reflectido nos arts 124º e 125º do CPA, violação da lei processual e erro de julgamento, violação do art. 118º nº 1 do CPTA e arts. 653º nº 2 e 659º nº 3, do CPC, com pedindo a alteração da matéria de facto ao abrigo do art. 712º nº 1 al. a) e nº 2 do CPC, e violação das als. a) e b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

A entidade Requerida, ora recorrida, apresentou contra - - alegações, pugnando pela manutenção da sentença.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão e com fundamento nos documentos juntos aos autos, os factos constantes das alíneas A) a I), do ponto 2.1, de fls. 166, in fine, a 170, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Em 1º lugar está em causa saber se, no caso em apreço, se verifica o disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA e assim se a sentença recorrida violou ou não esta disposição legal.
Conforme temos vindo a sublinhar noutras pareceres, além da instrumentalidade são características das providências cautelares a provisoriedade que se manifesta no facto de que “ não está em causa a resolução definitiva de um litígio “ e a sumaridade “ que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente “ – José Carlos Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa”, 4ª edição.

Assim, que relativamente à apreciação pelo Tribunal do “ fumus boni iuris “ o juiz se tenha de conter numa “ apreciação perfunctória da aparência do bom direito “, não podendo a providência cautelar antecipar, a título definitivo a decisão a proferir no processo principal – cfr. Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “.

A) Invoca a recorrente ter a sentença recorrida, para afastar a violação, pelo acto suspendendo, do art. 10º/2 do DL nº 133/85, ter esquecido o pressuposto legal em que a entidade demandada o fez assentar, tendo ela própria ido à procura de uma fundamentação ou pressupostos que se estivessem no acto o tornariam legal, em violação do disposto nos arts. 124º e 125º do CPA.

Assim não se nos afigura.

Com efeito, na p.i a ora recorrente havia alegado a “ilegalidade do acto”, por erro de direito, por não poder fundar - se no art. 10º nº 2 do DL nº 133/85 já que não é funcionária pública.

Sendo certo que conforme consta da matéria de facto dada como provada na al. H) do probatório, no acto em causa se refere expressamente que a decisão de extinção da comissão de serviço da ora recorrente resultava “da conjugação do art. 10 nº 2 do DL nº 133/85 de 02/05 com o nº 3 do art. 9º do mesmo diploma, aplicado por analogia” (sublinhado nosso).

E, efectivamente, quer o referido no art. 10º daquele Dec. Lei, tenha ou não sido invocado por lapso, conforme afirma o ora recorrido, o certo é que resulta ter sido aplicado, à recorrente o disposto no art. 9º nº 3 do mesmo diploma legal, na medida em que foi estipulado o pagamento de indemnização a que respeita o nº 3 daquele art. 9º, o que não aconteceria no caso do art. 10º nº 2.
Ora, por um lado, não tendo a recorrente posto em causa a aplicação, pelo despacho suspendendo, deste nº3 do art. 9º do DL 133/85 e, por outro lado, estando em causa a cessação da comissão de serviço da recorrente, o que é afirmado na sentença em recurso é que, perante o estipulado nas referidas disposições legais (arts. 10º e 9º do DL nº 133/85), “não é manifesto que a decisão tomada não tenha base legal” e que o Ministério dos Negócios Estrangeiros não possa também dar por finda uma requisição para o exercício daquele cargo.

Quer dizer, num juízo perfunctório da aparência do bom direito, e numa cognição sumária da situação de facto e de direito, não se pode afirmar a evidência da procedência da pretensão principal, como igualmente não é evidente o contrário.

B) Por outro lado e no que se refere à decisão sobre a falta de audiência prévia e do vício de contradição entre os fundamentos e a invocação da inadiabilidade de aplicação de uma medida que se reconhecia já ter sido tomada em Setembro de 2005.

Pelas razões em que se fundamenta a sentença recorrida, entendemos não assistir razão à recorrente.

Na verdade, e não podemos deixar de repetir, nas providências cautelares de suspensão de eficácia, relativamente à apreciação pelo Tribunal do “ fumus boni iuris “, o juiz não pode antecipar, a título definitivo a decisão a proferir no processo principal, tendo de se conter numa “ apreciação perfunctória da aparência do bom direito “, o que a recorrente parece esquecer.

Acontece que, a urgência invocada para a dispensa de audiência prévia, pelo despacho suspendendo, teve por fundamento razões de ordem financeira, nomeadamente ao facto do Ministério ter de gastar a mais do que o previsto 700 mil euros por mês, se cumprida tal audiência, atento o mecanismo das dilações legais que conduziria a que o processo levasse entre um a três meses a concluir.

Ora, esse facto nada tem a ver com “a medida já fazer parte do conjunto de rescisões ou cessações de comissões que o Governo havia tomado em Setembro de 2005”.

É que uma coisa são os custos/despesas resultantes do número de pessoas, lugar onde terão de ser notificadas, e com os prazos decorrentes do cumprimento da audiência prévia, que necessariamente tem como consequência o pagamento dos vencimentos durante tal decurso, razões que poderão vir ser ou não consideradas idóneas, no processo principal mediante a prova que ali vier a ser feita.

Outra coisa, é a cessação da comissão de serviço ou de rescisão, em concreto, da recorrente ter como fundamento o fazer parte do conjunto de rescisões ou extinções de comissões de serviço (genéricas) que o Governo tomou aquando da elaboração, em Setembro de 2005, do Orçamento do Estado para 2006, Orçamento este que só foi publicado em 30 de Dezembro de 2005, após aprovação pela Assembleia da República.

Pelo que, ao contrário do que pretende a recorrente, a data de Setembro de 2005, não poderia ser levada em conta, a nosso ver, pela sentença recorrida para aferir da idoneidade da “urgência”, aferida em termos financeiros, mencionados no despacho, que por sua vez fundamentou a dispensa da audiência prévia, inexistindo assim qualquer contradição entre os fundamentos e a invocação da inadiabilidade de aplicação da medida. Ou de qualquer erro de julgamento pela sentença em recurso.

C) Quanto à violação do art. 118º nº 1 do CPTA e arts. 653º nº 2 e 659º nº 3, do CPC, com pedindo a alteração da matéria de facto ao abrigo do art. 712º nº 1 al. a) e nº 2 do CPC.

Invoca a recorrente a violação de tais disposições legais, por a sentença recorrida não ter levado à matéria de facto assente, “o ter sido nomeada, por despacho ministerial como Conselheira Cultural da mesma Embaixada”, facto que argumenta não ter sido contestado pela Entidade Requerida, e que assim impede conhecer do erro de facto em que o acto suspendendo ( ao considerar desnecessário manter o cargo de conselheira de imprensa, por o mesmo poder ser exercido em acumulação pela pessoa que fosse Adido Cultural ) incorria, pretendendo que o mesmo seja agora acrescentado a tal matéria.

Todavia, sendo que a matéria de facto provada a elencar na sentença, deverá corresponder tão - só à factualidade relevante para a apreciação da matéria e para a aplicação do direito, tal facto afigura - - se - nos irrelevante, já que Adido e Conselheiro de Embaixada não são uma e a mesma coisa.

Com efeito, e conforme se afirma no próprio documento a que se reporta a al. I) da matéria factual assente « Os futuros conselheiros e adidos serão escolhidos por concurso … » ( bold nosso ).

Ora, no despacho suspendendo o que se invoca como concorrendo, no caso particular da ora recorrente, “ ainda outro fundamento” é que « ( … ) atendendo aos escassos meios disponíveis para o exercício do cargo de conselheiro de imprensa em Londres, não se justifica, na fase actual, manter este cargo, pois que ele pode, sem prejuízo para o serviço, ser exercido por uma pessoa que, em acumulação, desempenhe também o cargo de Adido Cultural. » ( bold nosso ).

Mesmo a considerar - se provado o facto da recorrente ter sido nomeada ou exercer as funções de Conselheira Cultural, esse facto não retira o outro, fundamento da decisão Ministerial em questão, que é o cargo de Conselheiro de Imprensa poder ser exercido, em acumulação, por um Adido Cultural ( que não por um Conselheiro Cultural ).

Daí que, o não ter sido levado à matéria factual assente “a recorrente ter sido nomeada ou exercer as funções de Conselheira Cultural “ não possa impedir qualquer erro de apreciação de facto daquele fundamento, por inexistente, como tal não relevando e por isso não devendo, a nosso ver, a matéria de facto ser ampliada por este Tribunal ad quem.

IV – Quanto à violação pela sentença recorrida da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Desde já se remete para os fundamentos explanados na sentença recorrida com os quais concordamos inteiramente.

Assim, por economia expositiva, apenas acrescentaremos, face às conclusões de recurso, que tendo a recorrente sido nomeada em comissão de serviço, sempre a mesma teria de prever a possibilidade de tal comissão poder cessar a qualquer momento.

Pelo que, sendo a nomeação em comissão de serviço de natureza precária, podendo findar a todo o tempo, por conveniência de serviço a mesma não confere ao nomeado qualquer direito ou interesse legitimamente tutelado a manter-se no cargo para além do prazo de pré-aviso.

Assim, que ao decidir nos termos e fundamentos pela improcedência da presente providência cautelar de suspensão de eficácia, não tenha, a sentença recorrida, em nosso entender violado qualquer disposição legal, nomeadamente as invocadas nas conclusões de recurso.

V – Em face de todo o exposto, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida nos seus precisos termos.