Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
MÉTODOS E CRITÉRIOS DE SELECÇÃO
ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO
Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo | |
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| Contencioso: | Administrativo |
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| Data: | 10/14/2004 |
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| Processo: | 10226/00 |
| Nº Processo/TAF: | 00000/00/0 |
| Sub-Secção: | 1º. Juízo - 1ª. Secção |
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| Magistrado: | Artur Barros |
| Descritores: | CONCURSO DE PROVIMENTO MÉTODOS E CRITÉRIOS DE SELECÇÃO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO |
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| Data do Acordão: | 01/13/2005 |
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| Disponível na JTCA: | NÃO |
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| Texto Integral: | O recorrente impugna o acto que negou provimento ao recurso administrativo interposto da homologação da lista classificativa final elaborada no concurso para o cargo de Secretário do Governo Civil de Viana do Castelo. Imputa-lhe os vícios de forma por falta de fundamentação e de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e incumprimento das normas e princípios relativos à aplicação dos métodos e critérios de avaliação - artigos 11º e 12º do DL 231/97, de 3/9, 5º, nºs 1 e 2, al. c), 15º, nº 2 e 23º, nº 2, do DL 204/98, de 11/7, 13º da Constituição e 3º a 6º do CPA. O despaho recorrido fundamenta-se remissivamente no parecer com que concorda, e segundo o qual consta da acta nº 7 do concurso o iter cognoscitivo seguido pelo júri, quer no item experiência profissional geral, quer quanto à experiência profissional específica, evidenciando, quanto a esta, no sub-factor recursos humanos, que foram atribuídos 20 pontos à recorrida particular por ter exercido durante mais de 9 anos – de 2 de Abril de 1982 a 30 de Setembro de 1992 – funções de coordenação e de chefia nos serviços da Inspecção-Geral de Finanças, indicando-se o conteúdo funcional dos cargos exercidos, sendo também apreensível para o destinatário normal o iter cognoscitivo do júri relativamente aos restantes sub-factores. O júri do concurso estabeleceu, entre os critérios de apreciação e ponderação curricular, o “desempenho efectivo de funções na área de actividade para que o concurso é aberto, bem como outras capacitações adequadas”, de acordo com o que também dispõe o art. 22º, nº 2, al. c) do DL 204/98, e desdobrou esse factor em 5 sub-factores. A apreciação da entrevista profissional baseou-se em 4 factores, que o júri pontuou individualmente, qualificando genericamente e quantificando a prestação dos concorrentes em cada um deles, mas sem indicar as matérias apreciadas. Os juízos que o júri faça acerca das prestações dos concorrentes integram-se na chamada justiça administrativa, em que a Administração aplica critérios de justiça material cfr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, II, pág. 181; Acs. do STA, de 12.12.96, proc. 27.504, e de 14/3/89, no BMJ 385/445.. Aí relevam essencialmente juízos de apreciação subjectiva, não sendo curial que um juízo problemático da Administração deva ser substituído por outro juízo não menos problemático do tribunal. Nesse aspecto, como impressivamente se exprimiu um autor F. Ledda, Potere, tecnica e sindicato giudizario sull'amministrazione publica", in Dir. proc. amn., 1983, p. 434., "a balança do juiz vale tanto quanto a espada do administrador". Porém, a exclusão do controle jurisdicional sobre o mérito da decisão administrativa, que encontra o seu próprio fundamento teorético-político no princípio da separação dos poderes cfr. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pág. 486., não obsta a que o mesmo controle se exerça para fiscalizar os casos de "erro manifesto, inadmissibilidade ostensiva dos critérios usados, ou mostrarem-se estes manifestamente desacertados e inaceitáveis" Ac. do STA, de 9/12/87, no BMJ 372/447. Cfr. também Acs. do STA, de 09.12.98, 10.12.98, 06.05.98 e 18.02.98, recursos 32996, 37572, 32204 e 35737, respectivamente.. Casos esses que não incidem directamente sobre a essência do mérito, mas ainda sobre aspectos do procedimento cognoscitivo adoptado pela Administração, onde se revela a ilegalidade e a ilicitude do acto. Por outro lado, princípios jurídicos como os princípios da justiça e da imparcialidade configuram-se constitucionalmente Cfr. art. 266º, nº 2 da Constituição. como limites intrínsecos do poder discricionário da Administração, podendo dizer-se, com Freitas do Amaral, que "a justiça do acto administrativo transitou do hemisfério do mérito para o hemisfério da legalidade" A Evolução do Direito Administrativo em Portugal, in Contencioso Administrativo, Livraria Cruz, Braga, pág. 12.. Operou-se uma mudança qualitativa do entendimento da discricionariedade: já "não é uma liberdade, uma escolha subjectiva, mas sim uma competência, uma tarefa, corresponde a uma função jurídica", é "um espaço de criação-concretização jurídica que a lei confere à Administração" Vieira de Andrade, O Ordenamento Jurídico Administrativo Português, loc. cit. nota anterior.. Por conseguinte, para aferir da legalidade da decisão administrativa de mérito, por confronto com aqueles limites intrínsecos do seu poder discricionário, é essencial saber-se exactamente em que factos se baseou e com que específicos critérios ou parâmetros os valorou, de modo a poder concluir-se que, por um lado, não deixou de ponderar factos relevantes ou teve em conta factos inadmissíveis; e, por outro, que na concreta apreciação de cada um desses factos, se manteve dentro dos limites do que é razoável e justo. Na avaliação curricular, o júri explicitou quais os elementos ponderados e as respectivas pontuações atribuídas. Fica-se, assim, a saber que elementos teve o júri em consideração a propósito de cada factor e sub-factor, e com que pontuação os valorou, nisso consistindo a motivação da classificação final obtida pela aplicação da fórmula respectiva. Mais do que isso, designadamente a indicação das razões justificativas das pontuações atribuídas a cada um dos respectivos elementos, já não é necessário - cfr. Ac. do STA, de 09.04.03, 20.11.02 e 23.09.98, proc.0299/03, 0187/02 e 36032 -, pois a própria pontuação exprime o nível em que o júri, em seu juízo técnico, coloca a matéria avaliada. Para lá disso, mesmo em casos onde não é possível fugir à margem de subjectividade inerente aos juízos de avaliação, e até por isso mesmo, nada mais se pode exigir ao júri que explicite. Não ocorre, pois, o vício de falta de fundamentação, a tal propósito. Porém, estabelece o nº 2 do art. 23º do DL 204/98: “Por cada entrevista profissional de selecção é elaborada uma ficha individual, contendo o resumo dos assuntos abordados, os parâmetros relevantes e a classificação obtida em cada um deles, devidamente fundamentada”. Não se vê das fichas elaboradas pelo júri que assuntos foram abordados, ainda que em resumo. Delas apenas constam os parâmetros considerados e a qualificação e pontuação atribuída, sem que se fique a saber, como especificamente exige a citada norma, quais os assuntos concretamente abordados e a concreta fundamentação das classificações atribuídas. Na avaliação curricular, o júri pode limitar-se a aplicar os critérios ou factores previamente definidos aos elementos curriculares apresentados pelos concorrentes e que estão patentes no processo e podem ser confrontados pelos interessados ou pelos tribunais. Porém, a matéria da entrevista profissional é da iniciativa do próprio júri e se este a não patentear em elementos escritos do processo, nenhum registo fica a constar para que os interessados e o tribunal possam conferir a adequação da apreciação feita. Daí que a exigência do art. 23º, nº 2 citado seja apenas o corolário lógico da exigência da fundamentação para a especificidade da entrevista. Como repetidamente tem afirmado a jurisprudência, não atinge a densidade mínima a fundamentação em que, de uma forma genérica e abstracta, se invocam meros juízos de valor ou considerações de tal modo abrangentes que podem ser aplicáveis a uma série de situações. Pois que, então, o destinatário do acto não fica a conhecer a concreta motivação do autor do acto, por forma a optar, de modo informado e consciente, entre a aceitação e a impugnação desse mesmo acto cfr. o acórdão do STA - Pleno da 1ª Secção -, de 17.2.00, rec. 37227 citado no Ac. de 11.12.03, rec. 01201/03, em cujo sumário se pode ler: “A entrevista profissional de selecção implica uma apreciação traduzida necessariamente em juízos de carácter pessoal baseados em impressões subjectivas, pelo que, nesse caso, a exigência legal de fundamentação basta-se com um mínimo de densidade do conteúdo declarativo do discurso fundamentador. III - Não atinge essa densidade mínima a fundamentação em que, de uma forma genérica e abstracta, se invocam meros juízos de valor ou considerações de tal modo abrangentes que podem ser aplicáveis a uma série de situações”.. Está, pois, a meu ver, deficientemente fundamentada a avaliação da entrevista profissional, e, por consequência o acto recorrido. Essa deficiência da fundamentação impede-nos de ter acesso à motivação concreta da avaliação da entrevista e, por conseguinte, de ajuizar sobre se o júri se manteve dentro dos limites do poder discricionário, isto é, se não errou manifestamente na apreciação dos candidatos sujeitos às entrevistas e se respeitou os princípios que o recorrente considera violados. Importa, entretanto, observar que a definição dos critérios de avaliação e do sistema de classificação após o termo do prazo de apresentação das candidaturas - como aconteceu no caso sub judicio O concurso foi aberto, pelo prazo de 10 dias úteis, a contar da data da publicação do aviso no DR – o que ocorreu no dia 30.04.99 -, e a reunião do júri para definir os critérios de avaliação e o sistema de classificação ocorreu em 01.07.99. - põe em causa a transparência e é susceptível de gerar desigualdades entre os concorrentes e de permitir aos membros do júri afeiçoar o sistema aos elementos curriculares apresentados por aqueles, o que tudo pode afectar os princípios da igualdade e da imparcialidade “I - O princípio da divulgação atempada do sistema de classificação dos concorrentes, estabelecido na alínea c) do n.º 1 do art. 5 do DL 498/88, de 30.12, exige que não só a aprovação mas também a divulgação desse sistema de classificação seja anterior ao conhecimento pelo júri dos currículo dos candidatos. II - Os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados no art. 266, n.º 2 da Constituição da República e também naquele art. 5 do DL 498/88, impedem que os critérios de classificação e selecção sejam fixados em momento posterior à apreciação dos currículos dos candidatos. III - Com esta regra acautela-se o perigo de actuação parcial da Administração, sendo elemento constitutivo do respectivo ilícito a lesão meramente potencial do particular - cfr. o Ac. do STA, de 07.03.02, rec. 039386. Também os Acs. de 21.03.01, 6.2.00 e 8.2.00 97.10.07, nos recursos, 29139, 46605 e 40351, respectivamente. Cfr. ainda o Ac. do STA, de 12/4/94, no recurso nº 30 968, segundo o qual infringe o disposto no artigo 5º, nº 1, al. d) citado no texto, "o júri do concurso que só após a entrega dos trabalhos cuja valorização constituía um dos métodos de selecção a utilizar, procede à escolha dos critérios de avaliação daqueles trabalhos". No mesmo sentido, cfr. Acs. de 16.2.2000, proc. 30145 e de 27.5.99, proc. 31962. . E se a omissão da formalidade logo pôs em causa a transparência, também nada permite afirmar que, no caso concreto, a lesão daqueles valores da igualdade e da transparência não ocorreu, pois não pode dizer-se que os critérios e o sistema de classificação utilizados pelos membros do júri teriam sido exactamente os mesmos se tivessem sido definidos antes do termo da apresentação das candidaturas. Na verdade, o artigo 5º, nº 1 e 2, als. b) e c) do DL nº 204/98, de 11/7, elege como princípios a que devem obedecer os processos de recrutamento e selecção de pessoal os “de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos” e da "divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final" e da "aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação", o que implica a maior transparência, quer na metodologia adoptada, quer na escolha dos critérios aplicados e do momento em que é feita, quer na aplicação dos critérios eleitos aos dados de facto relevantes. E é ainda em nome da transparência e da igualdade entre os concorrentes que o artigo 27º, nº1, als. f) e d) do mesmo diploma legal impõe que do próprio aviso de abertura do concurso conste a “Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada”. A forma verbal “constam”, no presente do indicativo, e não no futuro (constarão), inculca a ideia de que as actas das reuniões onde se fixaram os critérios de apreciação e ponderação e o sistema de classificação final, incluindo a fórmula classificativa já existem na data da publicação do aviso. Aliás, impõe-se a existência prévia desses elementos instrumentais para que os candidatos os possam conhecer na organização das suas candidaturas, tanto mais quanto o curto prazo de candidatura ao concurso não dá tempo para delongas. E o elemento histórico do preceito também aponta para a contemporaneidade das actas em relação ao aviso do concurso, tendo a jurisprudência entendido no domínio da redacção primitiva do DL 498/88, de 11/12, depois alterada pelo DL 215/95, de 22/8, que aquela punha em risco os princípios da transparência e da imparcialidade e violava o imperativo da divulgação atempada do sistema classificativo, consagrado no artigo 5º, nº 2, al. c)
A não divulgação atempada dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa é susceptível de violar o nº 1 do artigo 5º do DL 204/98 e o princípio da igualdade invocados pelo recorrente. Caso se entenda que o recorrente não invocou o vício no contexto acabado de referir, fica aqui arguído: a decisão recorrida padece do vício de violação de lei – desconformidade com o disposto nos artigos 5º, nºs 1 e 2, al. b), e 27º, nº 1, al. g), do DL 204/98 e com os princípios da transparência e da igualdade - porquanto o júri do concurso definiu os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, posteriormente ao termo do prazo da apresentação das candidaturas e muito depois da publicação do aviso de abertura do concurso. Em face do exposto, procede, a meu ver, o recurso. |