Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:06/29/2007
Processo:02803/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR
FARMÁCIA INFARMED
INSTRUMENTALIDADE
INTERESSE EM AGIR
Data do Acordão:09/20/2007
Texto Integral:VENERANDOS DESEMBARGADORES DO
TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL



As recorrentes demandam a revogação da sentença do TAF de Sintra e o consequente deferimento do pedido contra o INFARMED, previamente à instauração da acção administrativa especial, de condenação à prática do acto devido de efectuar o averbamento provisório da propriedade do estabelecimento de uma farmácia em nome de uma recorrente e da respectiva direcção técnica a favor da outra.
O recorrido INFARMED contra-alegou pela improcedência do recurso.
Em meu entender, as recorrentes carecem de qualquer razão e o recurso improcederá, posto que não só as recorrentes omitem o dever de enunciar os vícios imputados à sentença, estatuído pelo comando do artº 144, nº 2 do CPTA, como porque invocando factos erradamente provados, não indicam os concretos meios de prova que impunham decisão diferente e não tendo sido gravados depoimentos de testemunhas, como podiam ter em tempo requerido, não poderem ser apreciados em sede de recurso, visto o disposto nos artºs 512º, 690 e 690º-A do CPC, ex vi dos artºs 1º e 90º, nº 2 do CPTA; mais ainda, nem se deverá tomar conhecimento do recurso em toda a matéria alegada que trate de questões novas que não foram objecto de conhecimento em primeira instância e não são de conhecimento oficioso, carecendo as recorrentes de legitimidade para agora as suscitarem.
Com efeito e como é pacífico e uniforme, cfr. o Ac. do TCA de 19.5.05, R. 531/05, “Assume a natureza de questão nova insusceptível de ser conhecida em sede de recurso, toda a matéria que extravase o elenco de fundamentos que suportam a parte decisória da sentença recorrida, delimitada esta pelo objecto do processo, com ressalva das de conhecimento oficioso.” No mesmo sentido, decidiu o Ac. do TCA de 28.4.05, R. 06798/03.
No mais, as recorrentes limitam-se a reproduzir a pretensão constante da p.i. e a simples circunstância de se terem limitado a reproduzir na sua alegação o que fora anteriormente argumentado sobre o comportamento da Administração sem se debruçar sobre o impugnado por via de recurso jurisdicional, faz perder o objecto do recurso e torna a sua apreciação impossível e nem dá lugar a convite ao aperfeiçoamento das conclusões, por ser inútil e ineficaz uma síntese de argumentos ou da respectiva qualificação jurídica que não vise a sentença recorrida por forma consequente, cfr. artº 690º, nº 1 do CPC e 146º do CPTA. Assim também se decidiu por exemplo nos Acs. do TCA de 20.6.02, R. 4583 e de 2.6.05, R. 7065, que aliás rejeitou o recurso por falta de objecto, porque versando as alegações de recurso, e respectivas conclusões, sobre matéria que respeita ao acto recorrido em 1ª instância e não à decisão recorrida, nada se imputando a esta em sede de erro de julgamento ou outro, está o tribunal «ad quem» materialmente impossibilitado de conhecer do objecto do recurso jurisdicional, carecendo o recurso de objecto, e devendo o mesmo ser rejeitado - cfr. Ac. do TCA de 3.11.05, R. 581/05.
Quanto ao fundo e se houvesse que conhecer do recurso, sempre improcederia, inexistindo qualquer razão de censura à douta sentença recorrida, nem olvidando o justamente decidido quanto às questões prejudiciais, tanto mais que as recorrentes ignoraram os factos provados e o direito aplicado, em especial o princípio da livre apreciação da prova e o ónus de alegação de factos e de direito, pois não fizeram a “prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal” citado na sentença.
A recusa do pedido impunha-se sempre também por carecer dos indispensáveis pressupostos de admissibilidade de instrumentalidade e da utilidade que devem caracterizar o pedido da providência cautelar e cuja falta conduz à respectiva rejeição.
Como decidiu o Ac. do TCAS de 17.11.05, R. 01129/05, “1 - Em decorrência da natureza instrumental das mediadas cautelares está vedado ao juiz cautelar dar ao particular coisa diferente ou mais do que lhe será permitido alcançar através da decisão de mérito do processo principal. 2 - O processo cautelar de intimação para a abstenção de uma conduta por parte da Administração é acessório de processos pelos quais se pretende a condenação do réu na prestação de facto negativa e, embora cumpra uma função asseguradora (por ter por objectivo inibir a modificação e a destruição do "Status quo" subjacente à causa principal), actua por via da técnica da antecipação (por o juiz cautelar decidir sobre o objecto da causa principal, realizando uma composição provisória da lide), devendo por isso tal providência ser considerada antecipatória.”
Porque não pode obter-se por via provisória nem mais, nem coisa diferente, do que poderia ser obtido por via definitiva (v. Tiago Meireles de Amorim, “Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no novo processo administrativo” in Revista da Ordem dos Advogados, ano 63, Abril 2003, pag.s 415 e segs. Da mesma opinião partilham Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Lições, 4ª edição, Almedina, pag.ª 309, e Fernanda Maçãs, “As Medidas Cautelares” in Reforma do Contencioso Administrativo, I, o Debate Universitário, pag.º 457). E neste mesmo sentido vão, entre outros, os Acórdãos deste TCAS de 25.11.2004 (processo 00376/04) e de 7.4.2005 (processo 0514/05); e do TCAN de 17.2.05 (processo 00573/04.9BECBR), e de 3.3.05 (processo 687/04.5BEVIS) – podendo ler-se no sumário deste último aresto: “X. Para a decretação e sucesso dum procedimento cautelar exige-se a verificação dos requisitos da instrumentalidade e da provisoriedade da providência cautelar face ao pedido formulado pelo requerente, requisitos esses que constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo. XI. A instrumentalidade e a provisoriedade implicam a impossibilidade de, no processo cautelar, se obter algo que não se obtém com a decisão no processo principal e, bem assim, a obtenção dum efeito que corresponda ao provimento do antecipado do pedido de mérito (principal) ou que torne este irreversível”.
Como se escreve ainda no citado Ac. de 17.11.05, resulta dos arts. 268º., nº 4, da CRP e 112º, nº 1 e 113º, ambos do C.P.T.A., que entre o processo acessório cautelar e o processo principal tem de existir um vínculo que se traduz na adequação daquele a assegurar a utilidade da sentença a proferir neste, sendo essa relação entre ambos os processos que se denomina de instrumentalidade.
Em decorrência da natureza instrumental das medidas cautelares, está vedado ao juiz cautelar dar ao particular coisa diferente ou mais do que o que lhe será permitido alcançar através da decisão de mérito do processo principal (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pag. 132).
Aliás, se uma das condições de procedência da providência cautelar é o “fumus boni iuris” ou aparência de realidade do direito acautelado, o que obriga o juiz cautelar a apreciar perfunctoriamente a probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, o objecto imediato daquela é necessariamente o objecto deste, não podendo estar em causa direitos diversos.
Em regra, também o processo cautelar de intimação para a abstenção de uma conduta por parte da Administração é acessório de processos pelos quais se pretende a condenação do réu na prestação de facto negativa e, embora cumpra uma função asseguradora (por ter por objectivo inibir a modificação e a destruição do “Status quo” subjacente à causa principal), actua por via da técnica da antecipação (por o juiz cautelar decidir sobre o objecto da causa principal, realizando uma composição provisória da lide), devendo, por isso, tal providência ser considerada antecipatória cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, ob. cit. pags. 123 a 126 e “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)”, 2004, pag. 67.
Ora, a alegação das recorrentes apenas põe apenas em evidência a julgada omissão dos requisitos indispensáveis, por inexistir a necessidade de acautelar os interesses defendidos na acção principal e portanto da instrumentalidade e da utilidade da providência requerida para o mesmo efeito, sendo manifesta a falta de interesse em agir, como pressuposto processual autónomo, cfr. Carlos Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, pag. 197.
“Com efeito, só parece existir interesse em agir em sede cautelar quando haja fundado receio de que se perca (no todo ou pelo menos em parte) a utilidade prática da sentença pretendida no processo principal. Quando seja claro que falta esse interesse, não há necessidade da tutela cautelar e, portanto, o decretamento de uma providência, a ter lugar, já não desempenhará uma função verdadeiramente cautelar, mas de pura antecipação da tutela de fundo” – cfr. Tiago Amorim, As providências cautelares no CPTA, pag. 41.
Pelo exposto e em conclusão, posto que as recorrentes não comprovaram qualquer censura à douta sentença recorrida, deverá ser confirmada e improceder o recurso, em meu parecer.
O Magistrado do Ministério Público