Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:07/24/2009
Processo:05289/09
Nº Processo/TAF:00246/08.3BEBJA
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA.
"PERICULUM IN MORA".
Data do Acordão:09/10/2009
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – Nos presentes autos foi interposto recurso da decisão de 15.02.2009, que incidiu sobre a Resolução Fundamentada da Entidade Requerida, cuja admissão foi relegada para momento ulterior, por despacho de 06.04.2009, e veio agora a ser admitido por despacho de fls. 542.

Por sua vez o então Requerente interpôs recurso da sentença proferida a fls. 450 e segs., pelo TAF de Beja, que julgou improcedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia da Deliberação da CM de …, de 31 - 01 - 2008, em que determinou denunciar o contrato de arrendamento celebrado com o Centro de Trabalho do Partido … e proceder ao pagamento de indemnização ao locatário.

Nas conclusões das alegações deste recurso, o Município recorrente imputa à decisão recorrida erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do art. 128º do CPTA e do art. 661º nº 1 do CPC, e da nulidade do art. 668º nº 1 al. e) do CPC, erro sobre os pressupostos de facto e de direito e violação do art. 126º nº 2 do DL nº 280/2007

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente Partido …, além de impugnar a matéria de facto por entender existirem factos provados que não foram levados à matéria factual assente e que lhe foi vedada a apresentação da prova testemunhal, por despacho de fls. 288 a 290, o que limitou a prova de todos os prejuízos si alegados, imputa à sentença em recurso erro de julgamento, ao que se afigura com pretensa violação do art. 120º nº 1 als. a) e b) e nº 2 do CPTA e quanto à condenação em custas violação do nº 3 do art. 10º da Lei 19/2003, de 20/06, aplicável por força do nº 1 e nº 2, a contrario, do art. 27º do DL nº 34/2008.

O Município e o Requerente da Providência, enquanto recorridos contra - alegaram pugnando pela improcedência dos respectivos recursos e manutenção dos julgados.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com base na prova documental e por acordo, os factos constantes das alíneas A) a J), do ponto III, de fls.458 a 460 , que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III - Quanto ao recurso da decisão de 15.02.2009, que incidiu sobre a Resolução Fundamentada da Entidade Requerida.

Porque a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie, ou determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior (cfr. artº 685º-C, nº 5 do CPC, na redacção do DL 303/2007 de 24/08, desde já há que aferir se a admissão do presente recurso é correcto ou se existiu erro na sua admissão e fixação.

Ora, a admissão deste recurso merece - nos reparo, já que entendemos que o mesmo não deveria ter sido admitido.

Na verdade, o despacho judicial que incidiu sobre a Resolução Fundamentada da Entidade Requerida, não constitui, a nosso ver, decisão sobre o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, como o apelida a Mmª juiz a quo, já que este está previsto no nº 4 e segs. do art. 128º do CPTA, mas sim de despacho proferido nos termos da segunda parte do nº 3 do citado art. 128º (como no fim do próprio despacho se refere), tratando - se assim de uma decisão interlocutória, proferida num processo cautelar de suspensão de eficácia.

Mesmo que se tratasse de decisão sobre pedido de declaração de ineficácia de actos, o que não é o caso, sempre teria de ser considerada como despacho interlocutório, já que o respectivo incidente é processado nos próprios autos e não por apenso.

Acontece que ao recurso de tal tipo de decisão, tal como vinha sendo entendimento jurisprudencial deste TCA, não era aplicável o regime de subida do artº 147º nº 1 do CPTA, mas o regime de subida previsto no artº 738º nº 1 do CPC, aplicável ex vi do artº 140º do CPTA, por o regime de subida previsto no artº 147º do CPTA, ter apenas aplicação aos recursos das decisões finais proferidas em meios processuais urgentes, ( cfr. Acs. TCA de 09/12/04, Rec. 00308/04 e de 16/06/05, Rec. 00826/04 ).

Ora, o DL nº 303/2007 de 24/8, veio alterar, aditar e revogar várias disposições do CPC, tendo sido, entre elas, revogado o art. 738º do CPC.

Todavia o art. 691º do CPC na redacção do citado DL passou a prever quais as decisões de que se pode apelar, sendo que no seu nº 2 al. l) é previsto a apelação do “Despacho que se pronuncie quanto à concessão da providência cautelar, determine o seu levantamento ou indefira liminarmente o respectivo requerimento”, sendo que nos termos do nº 3 do mesmo artigo “As restantes decisões proferidas pelo tribunal de 1.ª instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final ou do despacho previsto na alínea l) do n.º 2.”

Por outro lado, o mencionado recurso igualmente não cabe, a nosso ver, na al. j) do nº 2 da mesma disposição e diploma legal, por (e sem prescindir de que não estamos perante o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida) os incidentes ali referidos, em nosso entender, dizerem apenas respeito aos processados por apenso, atentas, conjugadamente, as disposições da al. c) do nº 1 do art. 691º-A e da al. c) do nº 3 do art. 692º do CPC, na actual formulação.

Igualmente não cabendo na al. m) do nº 2 do citado art. 691º, ou seja das “Decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil”, já que o conceito de absoluta inutilidade se reconduz, de acordo com a jurisprudência do STA e deste TCA, apenas, às situações em que a decisão do agravo, ainda que favorável ao recorrente, já não lhe possa aproveitar, sem abranger aquelas outras nas quais o agravante possa ainda beneficiar do provimento do recurso com a anulação do processado posterior à sua interposição, o que não é o caso (no mesmo sentido cfr., entre outros, Acs. do STA de 20/04/04, Rec. 0335/03; de 26/01/99, Rec. 044108; de 20/05/93, Rec. 31909; de 20/04/04, Rec. 0335/03 e de 28/01/03, Rec. 47 518).

Assim sendo, a impugnação do referido despacho apenas poderia ser impugnada nos termos do nº 3 do referido art. 691º do CPC, sendo - o no caso em apreço, como recurso subordinado, nos termos do nº 2 do art. 682º do CPC.

Ora, tendo sido intempestiva a interposição do referido recurso e não tendo sido interposto recurso subordinado, do referido despacho, no prazo estipulado no nº 2 do art. 682º do CPC, que o recurso anteriormente interposto não devesse ter sido admitido.

Assim, continuando a entender que nos procedimentos cautelares, aos recursos dos despachos proferidos antes da decisão final, não é aplicável o art. 147º do CPTA, de acordo com a jurisprudência anterior deste TCA, mas antes lhe sendo aplicável agora o disposto no art. 691º nºs 3 e 2 al. l) e nº 2 do art. 682º do CPC, na redacção do DL nº 303/2007 de 24/08, ex vi do art. 140º do CPTA, dado que a providência cautelar foi instaurada após 01 de Janeiro de 2008 ( cfr. art. 12º nº 1 do mesmo DL ), não existindo qualquer excepção a esta regra, afigura - se - nos que deverá este Tribunal ad quem determinar a revogação do despacho que admitiu o presente recurso, substituindo - o por outro de não admissão.

IV – Quanto ao recurso da sentença.

A) Relativamente aos factos que o recorrente entende que deveriam ter sido dados como provados, nas conclusões A. e B. das suas alegações, entendemos não lhe assistir razão, porquanto:
- no que se refere à instalação no locado da Associação pessoa colectiva de direito privado não só a resolução fundamentada não faz, só por si prova do facto, como da mesma resolução não consta apenas a instalação daquela Associação, mas também de outros organismos, o que é invocado na oposição do ora recorrido.
- no que se refere à falta de notificação para audiência prévia, trata - - se de matéria controversa e discutível saber se no caso em apreço, o acto suspendendo (deliberação de denuncia do contrato) estava ou não vinculado ao cumprimento de tal formalismo, face ao disposto no art. 126º do DL nº 28072002 de 07/08, invocado na deliberação suspendenda, e às “negociações” que entre A. e R. vinham ocorrendo.

Já no que se refere aos factos constantes da al. C) das conclusões, afigura - se - nos que por se tratarem de factos notórios, de conhecimento geral, não carecendo de prova, nos termos do art. 514º nº 1 do CPC, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, poderão ser os mesmos dados como provados em aditamento à matéria de facto assente.

B) Quanto à intensidade do fumus boni iuris para efeitos da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, nomeadamente no que se refere às alegadas violações, pelo acto suspendendo, da audiência de interessados do art. 100º do CPA, do art. 124º e 125º do CPA, por falta de fundamentação do acto e à violação do nº 2 do art. 126º do RJPIP (DL nº 280/2007 de 07/08), porque impugnadas na oposição do recorrido, tratando - se de questões controversas e discutíveis, a sua apreciação e resolução deverá ter lugar na acção principal, atento o carácter perfunctório, sumário e instrumental da presente providência, não se verificando, pois, em nosso entender, que seja manifesta e evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal e assim o disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, tal como decidiu a sentença em recurso.

C) Não sendo manifesta a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, também não é evidente a sua improcedência, contentando - se a lei, para efeitos do requisito do fumus boni iuris a que se reporta a al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, num juízo de probabilidade, ou seja, da sua formulação negativa, de que não é evidente ou manifesta a sua improcedência.

D) Assim sendo, haverá que aferir da verificação do requisito cumulativo do periculum in mora exigido igualmente pela mencionada al. b).

Ora, no caso, sendo certo que se parte dos fundamentos da sentença recorrida quanto à não verificação do periculum in mora não nos merecem reparo, já no que se refere ao fundamento de que a ora recorrente “não logrou provar que executada a deliberação suspendenda isso terá consequências no próximo acto eleitoral”, se nos afigura desacertada, salvo o devido respeito por opinião contrária.

Na verdade, atenta a proximidade de dois actos eleitorais, resulta notório e é do conhecimento geral, portanto não carecendo de prova, que encontrar e concretizar um aluguer ou compra de imóvel, com as dimensões necessárias à instalação do Centro de Trabalho Concelhio de um qualquer Partido Político, que não necessariamente o aqui em causa, não é tarefa fácil e imediata, que se compatibilize com o a execução do acto suspendendo.

Além de que, mesmo a consegui - lo, as mudanças inerentes de mobiliário, arquivos e outros instrumentos de apoio, das instalações em causa para outras, e respectiva reinstalação irão reflectir-se, fragilizando, o trabalho necessário a desenvolver nas próximas (agora duas), campanhas eleitorais, pelo mesmo Partido, atenta a sua proximidade, o que, se reflectirá, necessária e consequentemente, de forma negativa nos próprios resultados eleitorais para esse mesmo Partido Político.

Ora, os prejuízos daí resultantes que são seriamente prováveis (e não apenas hipotéticos ou eventuais) e resultam da própria experiência e conhecimento comum, não podem deixar de ser considerados como de muito difícil ou mesmo de impossível reparação.

Não importa, a nosso ver, considerar, como o faz a sentença recorrida, se o ora recorrente teve ou não ao longo de seis anos tempo para se precatar, o que importa é aferir da existência ou não de prejuízos de difícil ou impossível reparação que resultem da execução do acto suspendendo, atendendo à data em que foi proferido e às circunstâncias futuras atinentes, face à da probabilidade de procedência da acção principal.

Assim que, pelo menos, até à data da consumação dos dois próximos actos eleitorais, em nosso entender, se tenha por dar como verificado o periculum in mora.

E) No que se refere à ponderação dos interesses a que se reporta o nº 2 do art. 120º do CPTA, aí sim poderemos dizer que o interesse público que possa decorrer da alegada realização de obras e alegada instalação, no edifício em causa, do museu arqueológico, do auditório e da Associação José Afonso, se pôde esperar 6 anos, também poderá esperar mais alguns meses, não resultando, pois, que os danos que possam decorrer do alegado interesse público, sejam superiores ao dano da recorrente, pelo menos, até à data da consumação dos dois próximos actos eleitorais.


É que, conforme estipula o nº 1 do art. 124º do CPTA, “A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados (…), com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes.” (bold e sublinhado nosso).

Assim sendo, que findos os dois actos eleitorais que se aproximam, sempre o próprio Tribunal, oficiosamente, ou o Município ora recorrido possam, respectivamente, revogar, alterar ou substituir a suspensão de eficácia do acto em causa na presente Providência, que entendemos ser de deferir, ou pedi - las ao mesmo tribunal.

Na verdade, como ensina Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, em anotação ao art. 124º « Ao contrário do sentido que a epígrafe pode sugerir, este artigo tem por objecto admitir que, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, quer a decisão que tenha adoptado, quer a decisão que tenha recusado a adopção de providências cautelares, possam ser revistas, para o efeito de ser ponderada a respectiva revogação, alteração ou substituição, sempre que ocorra qualquer tipo de alteração das circunstâncias inicialmente existentes que o possam justificar (…).
Esta é uma solução inovadora (…) que se afigura inteiramente consentânea com o carácter provisório das decisões em matéria cautelar, que são proferidas no propósito de dar resposta a exigências que podem evoluir ao longo do tempo, enquanto não é tomada a decisão final no processo principal. ».

Daí, que a adopção da presente Providência, atento o circunstancialismo da proximidade, na presente data, de dois actos eleitorais e os danos decorrentes da execução do acto para o ora recorrente, atrás apontados, constitutivos do periculum in mora e na ponderação de interesses, possam ser revistos findos tais actos eleitorais, nos termos do citado art. 124º do CPTA.

Assim, ao ter dado como não verificado o requisito do periculum in mora para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, entendemos que a sentença recorrida, violou aquela mesma disposição legal por erro nos pressupostos de facto e interpretação do direito, que lhe é imputada.

A ser desta forma decidido que fique prejudicada a questão da isenção do pagamento de custas pelo Requerente ou, assim não o sendo, revogando - se a decisão recorrida quanto à condenação em custas pelo Requerente, ora recorrente, atento o art. 10º nº 3 do DL nº 19/2003 de 20/06.

V – Pelo que, em face de todo o exposto emito parecer no sentido de:
- ser revogado o despacho que admitiu o recurso interposto pelo Município demandado, e substituído por outro que o não admita por intempestivo;
- ser dado provimento ao recurso interposto da sentença, pelo então Requerente da Providência, revogando - se a mesma e substituindo - a por outra que defira o pedido de suspensão de eficácia do deliberação em questão, pelo menos até ao fim dos dois actos eleitorais que se aproximam e, nesse caso, após se revendo a mesma, nos termos do art. 124º do CPTA;
- caso não seja deferida a presente Providência se revogue a decisão de condenação em custas do Partido recorrente por delas estar isento nos termos do art. 10º nº 3 do DL nº 19/2003 de 20/06.