Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/30/2008
Processo:04699/08
Nº Processo/TAF:00529/08.2BEALM
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA;
"FUMUS BONI IURIUS" - AL. B) Nº 1 ART. 120º CPTA;
"PERICULUM IN MORA" - AL. B) Nº 1 ART. 120º CPTA;
PONDERAÇÃO INTERESSES - Nº 2 ART. 120º CPTA
Data do Acordão:02/12/2009
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 320 e segs., pelo TAF de Almada, que declarou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do acto de embargo das obras de construção de uma moradia familiar, sita em Picheleiros, Azeitão, praticado em 15.02.2008.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à sentença em recorrida ilegalidade por violação do art. 120º CPTA e por não atentar na revogação dos arts. 14º a 16º da Portaria nº 26-F/80 de 09.01, pela Resolução nº 86/2003 de 25/06 e erro material quanto à área da casa a construir.

A Entidade recorrida contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na decisão em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA, os factos constantes das alíneas a) a bb), sob o título Factos Provados, de fls. 322 a 328, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à violação do art. 120º do CPTA.

Atentos os fundamentos exarados na sentença, com os quais, a priori, concordamos e para os quais remetemos por economia expositiva, para concluir não ser manifesta a procedência da acção principal, teremos de concluir como na sentença em apreço não se estar perante a situação a que se reporta a al. a) do art. 120º do CPTA.

Motivo porque, a nosso ver, a sentença em recurso não violou essa disposição legal.

Porém, não sendo evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, igualmente não resulta manifesta a sua improcedência, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida que concluiu, pela análise anteriormente efectuada quanto à não verificação da referida al. a), pela existência do “ fumus non malus júris”, e em consequência não se verificar igualmente um dos requisitos cumulativos da al. b) do mesmo preceito legal.

Nessa parte entendemos que efectivamente a sentença merece reparo, já que estando em discussão a aplicação ou não também dos arts. 14º a 16º da Portaria nº 26-F/80 de 09.01, face à sua revogação pela Resolução 86/2003 de 25/06, invocada pelo recorrente, ou apenas pela Resolução nº 141/2005, invocada pelo recorrida, bem como a área de construção da moradia, propriamente dita, questões que se nos afiguram ser de resolver no processo principal e sendo que a al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA apenas exige que, numa análise perfunctória e sumária da aparência do bom direito, não seja manifesta a falta de procedência da acção principal, sem que a providência cautelar antecipe, a título definitivo a decisão a proferir no processo principal – cfr. Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “.

Assim, que sendo de concluir pela verificação do fumus boni iuris na sua formulação da al. b) do nº 1, haja que apreciar da existência ou não do periculum in mora.

Conforme se escreve no Ac. deste TCA de 17/06/04, Rec. 00166/04, já citado em outros nossos pareceres «O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308) » ( bold e sublinhado nosso ).

Também no Ac. do STA de 22/06/04, Rec. 493A/04 se afirma «não há periculum in mora, se, por força da natureza desses prejuízos e do alcance do dever de executar as sentenças anulatórias que impende sobre a Administração, nos termos previstos no art. 173º do CPTA, num juízo de prognose, não se justifica o receio de que a futura e hipotética sentença de provimento daquela acção perca a sua utilidade por ficar comprometida a reintegração específica da esfera jurídica dos Requerentes».

No caso em apreço, os Requerentes invocaram, no r. i., a produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação, consubstanciados, em resumo, em “ter a estrutura do betão pronta … mas não impermeabilizada, o que exposto aos elementos, o risco de fissura é óbvio e o tornará imprestável, com custos económicos directos”, os custos morais serem indetermináveis, por o requerente e a sua família não poderem usufruir do seu património, não podendo habitar a casa, passar fins de semana e férias como planeavam”, “foi retirado tempo de vida na fruição daquilo que é seu, o que corresponde a um prejuízo irreparável, uma ferida absurda nos seus direitos de personalidade”.

Ora, numa hipotética procedência da acção principal, os prejuízos económicos invocados são perfeitamente ressarcíveis economicamente e o facto do recorrente e sua família, entretanto, não poderem usufruir da casa que pretendem construir para passar férias e fins de semana, que sempre podem de alguma forma ser ressarcidos pelo pagamento de indemnização por danos morais, não podem ser considerados como irreparáveis ou mesmo de difícil reparação, já que não se trata de não possuírem qualquer habitação para viverem e a possibilidade do “sonho” do requerente, sempre poderá, perante a eventual procedência da acção principal, ser realizado, “sonho” que todos terão e na sua maior parte nunca poderá ser realizado.

Assim, que não se mostre preenchido, em nosso entender o requisito do periculum in mora da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, sempre devendo por isso, em nosso entender ser de não declarar a presente providência de suspensão de eficácia.

E, embora perante essa não verificação, fique prejudicada a ponderação dos interesses a que se reporta o nº 2 do art. 120º do CPTA, sempre se dirá que perante a possibilidade séria de um licenciamento nulo e a violação de valores naturais relevantes como os da conservação da natureza, com o risco do equilíbrio dos sistemas ecológicos e biofísicos em presença, cujos valores naturais, culturais e paisagísticos traduziu a criação do Parque Natural da Arrábida, sempre o interesse público que subjaz a estes mesmos interesses se sobrepõem aos interesses privados do recorrente, pelo que também seria de indeferir a presente providência.

IV – Assim, em face do exposto, emito parecer no sentido da sentença recorrida ser revogada pro violação do art. 120º nº 1 al. b) do CPTA, no que se refere à decisão sobre o fumus non malus iuris, mantendo - se no entanto a decisão de não decretamento da presente providência com os fundamentos invocados neste parecer sobre a não verificação do periculum in mora e da predominância do interesse público em presença.