Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/18/2009
Processo:04826/09
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Maria Antónia Soares
Descritores:PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA EXCEPCIONAL.
ORDEM DE SAÍDA DO TERRITÓRIO NACIONAL.
SUSPENSÃO DE EFICÁCIA.
MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DA ACÇÃO PRINCIPAL.
AUDIÊNCIA DO INTERESSADO.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
Data do Acordão:03/18/2009
Texto Integral:Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA


Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela Requerente, de nacionalidade colombiana e residente em Portugal, com a profissão de empregada doméstica, da sentença do TAC de Lisboa que considerou improcedente o pedido de suspensão de eficácia, por si formulado contra o Ministério da Administração Interna, com vista ao decretamento da suspensão de eficácia do despacho de 30-9-08, do Senhor Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que indeferiu o seu pedido de autorização de residência excepcional, previsto no nº2 do artº 88º da Lei nº 23/2007, de 4-7, ordenando a sua saída do País no prazo 20 dias, nos termos do artº 138º da mesma Lei, por a situação fáctica, no mesmo descrita, não ser susceptível de enquadramento nos requisitos cumulativos exigidos legalmente, já que não fez prova da ausência de condenação a pena de prisão superior a um ano, uma vez que fora condenada por sentença transitada em 3-9-07, pela prática dum crime de lenocídio, na pena de prisão de .um ano e seis meses, suspensa por 4 anos.

Segundo a sentença recorrida, não se verifica o requisito contido na alínea a), do nº1, do artº 120º do CPTA, por não ser manifesta a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nem o requisito contido na sua alínea b), do fumus boni iuris, ou seja, a não evidente falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal. Assim, considera que é evidente a improcedência da acção principal, não só quanto à invocada violação do artº 68º do CPA, por da notificação não constarem todas as menções exigidas neste dispositivo legal, como também quanto ao vício formal do invocado incumprimento do artº 100º do CPA. Deste modo, considerou desnecessária a apreciação do requisito do periculum in mora, uma vez que, para que seja decretada a suspensão de eficácia, é necessária a verificação cumulativa destes dois requisitos, para além da verificação do requisito contido no nº2 do artº 120º do CPTA.

Segundo a ora Recorrente, a sentença recorrida violou a alínea b) do nº1 do artº 120º do CPTA, uma vez que é notório que não foi cumprido o artº 100º do CPTA, com a inerente impossibilidade de ter requerido diligências que infirmassem a decisão suspendenda, pelo que não se pode considerar evidente a improcedência da acção principal; o dispositivo em que o acto em análise se baseou é inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, já que determina, na prática, a sua expulsão do território nacional, quando o Tribunal Judicial de Bragança que a condenou pela prática do crime de lenocídio, não o fez, não obstante poder tê-lo feito.

Contra-alegou a Entidade Demandada, defendendo a manutenção do julgado e ainda que o acto suspendendo não é um acto administrativo mas uma mera informação de que o pedido da requerente, de apreciação da sua situação ao abrigo do nº2 do artº 88º da Lei nº 23/2007, não podia ser apreciado; de facto, a autorização prevista neste dispositivo legal é de carácter oficioso e excepcional, aplicando-se as regras constantes dos artºs 54º e 55º do CPA, pelo que a requerente apenas poderia manifestar interesse em que esse procedimento fosse iniciado; entende ainda que não foi violado o princípio da proporcionalidade pois a expulsão por determinação judicial é facultativa enquanto a expulsão administrativa é obrigatória pelo que, se tal não fosse feito, seria violado o princípio da legalidade.

Cumpre, antes de mais, apreciar as questões suscitadas no recurso jurisdicional, só sendo de apreciar a questão da inimpugnabilidade do acto suspendendo por não ser um acto administrativo ( suscitada nas contra-alegações, embora sem ter sido requerida a sua apreciação) se a sentença for revogada ( cfr nºs 1 e 2 do artº 684º-A do CPC).

Assim, importa averiguar se o não cumprimento do artº 100º do CPA - no caso de ser manifesta a improcedência da acção principal em relação ao vício de violação de lei, que nem vem invocado – impede que se considere a acção principal manifestamente improcedente.

Antes de mais, importa referir que a Recorrente aceita a legalidade do acto suspendendo no que se refere à sua conformidade com o estatuído nos artºs 79º e 88º da Lei nº 23/2007, pelo que a acção principal não terá esta ilegalidade como fundamento.

Portanto, estamos perante um acto de natureza vinculada e é tão evidente a sua conformação com a lei que a Requerente nem contesta a inexistência do fundamento do indeferimento da sua pretensão ou a sua desconformidade com a lei.

De facto, o artigo 88º da Lei nº 23/07, sob a epígrafe “Autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada, refere nos seus nºs 1 e 2, o seguinte:

1—Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.o, só é concedida autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.
2—Excepcionalmente, mediante proposta do director-geral do SEF ou por iniciativa do Ministro da Administração Interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.o 1 do artigo 77.o( Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência) desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições;
b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições:
a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Inspecção-Geral do Trabalho;
b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;
c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.

Aceita, pois, a Autora, que não possui visto de residência válido, e pretende ser dispensada desse visto porque tem um emprego fixo.

Só que a lei exige, para que seja usada esta dispensa excepcional, que estejam preenchidos os demais requisitos gerais constantes do artº 77º .
Assim, sem em prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência, deve o requerente satisfazer os requisitos cumulativos constantes do nº1 do artº 77º da Lei nº 23/07, de 4-7.
Ora, nos termos da alínea g) do citado nº1, é condição geral de concessão de autorização de residência temporária, a ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano.


Portanto, estando provada e confessada a condenação da A. por um pela prática dum crime de lenocínio, na pena de prisão de um ano e seis meses, suspensa por 4 anos, o cumprimento do artº 100º não poderia levar a outro entendimento por parte da Administração, pelo que a audição no mesmo prevista seria um acto inútil.

Assim, atendendo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos renováveis, é de toda a evidência que o acto em análise sempre teria que ser mantido.

Para além disso, não foi, sequer, apreciado o referido pedido de concessão extraordinária de dispensa do requisito constante da alínea a) do n.o 1 do artigo 77ºda Lei nº 23/07( Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência) nem encaminhado para a entidade competente para proferir a proposta ou tomar a iniciativa, tendo sido simplesmente rejeitado por a Autora não dispor de todos os requisitos necessários.
Nestes termos, não tinha a Autora que participar na decisão ( cfr, neste sentido, o acórdão do STA de 28-10-97, in recº nº 42.074)

Também é de toda a evidência que não procede a alegada violação do princípio da proporcionalidade, o qual apenas seria de ponderar se não estivéssemos perante o exercício de poderes vinculados por parte da Administração ou seja, se estivéssemos perante o exercício de poderes discricionários, o que já vimos não ser o caso dos autos ( cfr, entre outros, o acórdão do STA de 16-5-96, in recº nº 36512).

Assim, se esta não podia agir de outro modo, ou seja, se não podia deferir a pretensão da requerente por falta do requisito contido na alínea g) do nº1 do artº 79º da Lei nº 23/2007, não faz sentido aferir se a actuação da Administração poderia ser outra menos lesiva para a Requerente, em face de não lhe ter sido aplicada, pelo tribunal judicial, a medida de expulsão, uma vez que nenhuma conexão existe entre essa pena acessória e a ordem de saída do territótio português consignada no artº 138º da Lei nº 23/2007.
Nestes termos, tal como decidiu a sentença recorrida, afigura-se-nos que é manifesta a improcedência da acção principal, pelo que teria que soçobrar, por esta razão, o pedido de suspensão em apreciação.

Assim sendo, o nosso parecer vai no sentido da manutenção da sentença recorrida, ficando prejudicada a apreciação da questão da irrecorribilidade do acto, suscitada nas contra –alegações da entidade demandada, bem como no sentida da improcedência do presente recurso jurisdicional.