Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/16/2009
Processo:04806/09
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Maria Antónia Soares
Descritores:EMBARGO DE OBRAS.
ALTERAÇÃO DE LICENÇA DE UTILIZAÇÃO.
MODIFICAÇÕES NA FACHADA DO EDIFÍCIO.
NECESSIDADE DA LICENÇA PARA OBRAS.
AUDIÊNCIA DO INTERESSADO.
CARÁCTER URGENTE DA MEDIDA PROVISÓRIA.
Texto Integral:Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA

Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela Autora, IT, SA, proprietária da fracção H, dum prédio urbano sito em Carcavelos, do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que considerou improcedente a acção administrativa especial proposta contra o Município de Cascais e PRCCRMC, LDA, com vista à impugnação do despacho de 7 de Março de 2007, do Senhor Vereador da Câmara Municipal de Cascais, proferido no processo de embargo n.º 58/2007, o qual determinou o embargo da obra para implantação duma escada de segurança exterior e de uma boca de incêndio, com vista à alteração de uso estabelecido no alvará de licença de utilização, para comércio e armazém, realizada pela A. sem licença ou autorização municipal.

I -Nota introdutória

O CPTA estabelece no nº 1, do artº 146º, que o Ministério Publico se pronuncia sobre o mérito do recurso.

Porém, para emitir parecer sobre o mérito, necessita muitas vezes de, previamente, suscitar questões prévias, sem a resolução das quais, o citado parecer poderá ser inútil, errado ou menos correcto.

É o caso, em nossa opinião, das questões prévias que vamos suscitar.

No entanto, à cautela, porque em alguns casos ( raros) se tem entendido que o Ministério Público não as pode suscitar, atendendo ao estabelecido no citado preceito legal, emitimos de imediato parecer sobre mérito do recurso e, simultaneamente, sobre as questões prévias que consideramos existirem.

II - Questões prévias


1 - A Recorrente apresenta nas alegações de recurso jurisdicional de 122 páginas, umas contra-alegações cuja extensão (87 páginas), não se coaduna com a necessidade de sintetização imposta pelo do nº1 do artº 685º -A do CPC, aplicável por força do artº 140º do CPTA.

Nestes termos, é nosso parecer que a Empresa Recorrente deverá ser convidada a sintetizá-las, nos termos do n.º 3 do citado artigo 685.º - A do CPC.

2- As páginas deste “processo judicial” não se encontram numeradas, nem rubricadas, o que impede que se afira da sua autenticidade, bem como da integração, no mesmo, de todos os documentos apresentados virtualmente, e ainda da exacta sequência dessa apresentação.
Isto para além da impossibilidade de se remeter para um determinado documento, por referência à página onde se encontra inserido, o que obsta a uma esclarecida apreciação das peças processuais.

Nestes termos, requer-se que seja ordenada a baixa do processo ao TAF de Sintra, para esse efeito.

3 – Segundo informação constante de fls …, o processo instrutor encontra-se apensado à providência cautelar nº 526/07.5BESNT.

Porque na fixação da matéria de facto para o mesmo se remete, afigura-se-nos ser útil, senão imperiosa, a sua consulta, pelo que se requer que seja o mesmo solicitado à primeira instância.

III - Parecer sobre o mérito do recurso

Segundo o acórdão recorrido, não se verificam os vícios de falta de audiência prévia, de falta de fundamentação e de erro nos pressupostos de facto invocados pela Autora.

Não concordou, porém, a ora recorrente, alegando, essencialmente, o seguinte:

- o acórdão errou na apreciação da prova, pois omitiu factos essenciais à decisão da causa, como seja,

a) o facto de a A. ter desencadeado em 2006, no Departamento das Actividades Económicas da CMC, um procedimento de Alteração de Uso para comércio, da fracção de que é proprietária, nos termos do DL nº 370/99, o que incluía as obras necessárias à alteração da licença de Utilização. Este facto está em contradição com a asserção contida na sentença de que “a A. bem sabia que a obra não estava licenciada”, e daí concluir que seria dispensável a audiência prévia;

b) o facto de as obras já estarem executadas quando foi decretado o embargo, como resulta do próprio auto de embargo, competindo ao Município provar o contrário - o que não fez – sob pena de violação dos nºs 1 e 2 do artº 102º do DL nº 555/99, de 16-1;

- o acórdão errou ao considerar dispensável a audiência dos interessados, pois trata-se de garantia constitucional de tutela dos interesses dos administrados, legalmente protegidos, consignada no nº5 do artº 267º da CRP, pelo que “o acto de embargo sofre de inconstitucionalidade” que determina a sua nulidade.

- o acórdão errou ao considerar fundamentado o auto de embargo, quando o mesmo não contém as razões de facto que o justificam, em perfeita violação do nº3 do artº 102º do DL nº 555/99.

- o acórdão sofre de erro nos pressupostos de direito pois efectuou incorrecta aplicação da lei, uma vez que o acto impugnado enferma de erro nos pressupostos de facto e de direito, em virtude de, por um lado ter sido determinado o embargo de uma obra já concluída e, por outro lado, estar em curso, no Departamento de Actividades Económicas da Câmara Municipal de Cascais, um procedimento de alteração de uso do imóvel onde foram realizadas as obras embargadas.

IV - Vejamos, pois, se procedem estes vícios.

Quanto à falta de audiência prévia, parece-nos evidente a urgência do decretamento do embargo.

De facto, a factualidade assente no acórdão recorrido - e não impugnada – a participação do agente da polícia municipal, de 25-2-2007, dava conta de que tinha sido colocada uma escada de emergência no exterior do prédio, junto a uma janela que dava para o logradouro, alterando a sua fachada, sem licenciamento ou acordo dos condóminos, prevendo-se, ainda, que a janela iria ser substituída por uma porta para acesso à fracção ( 1º facto provado).

Em 28-2-07, foi aposta, sobre esta participação, a menção “para intervenção urgente”.

Em 1-3-07, foi elaborada a participação nº 58/2007 pelo fiscal da CMC, onde se refere, nomeadamente, que a porta já estava aberta.

Em 7-3-07, foi determinado o embargo da obra.

Em 12-3-07, foi embargada a obra, encontrando-se a escada e porta colocadas.

Daqui decorre que, entre 25-2-07 e 1-3-07, a obra sofreu um considerável avanço o que, caso não fosse de imediato decretado o embargo, fazia prever que o mesmo já não teria a utilidade desejada.

Assim, afigura-se-nos patente a manifesta falta de tempo para ouvir a Autora, já que, para a mesma, ter-se-ia que dispor de, pelo menos, 10 dias, nos termos do nº1 do artº 101º do CPA, o que fazia razoavelmente prever que a diligência pudesse comprometer a execução ou a utilidade da decisão (alínea b) do nº1, do artº 103º do CPA).

Aliás, sendo o embargo uma medida de carácter urgente, dado que se destina a suster obras ilegais em execução ou a sua utilização, tem sido entendimento da jurisprudência que não há, em princípio, lugar, nestes casos, ao cumprimento do artº 100º do CPTA, por força da alínea a) do nº1 do artº 103º do CPTA ( cfr . ac do STA de 4-7-06, in recº nº 0498/03, ac do STA de 1/11/2005, in recº n.º 1225/04 e ac. S.T.A. de 02/03/2004, in recº n.º 914/02).

Sobre esta temática escreve-se no primeiro acórdão citado, o seguinte:

“A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito" (artigo 267º, nº 5, da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final. Princípio da participação que teve consagração expressa no art. 8º do CPA, normativo que impõe à Administração o dever de "assegurar a participação dos particulares (...) na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência, nos termos deste Código". E é no artigo 100 e seguintes do CPA que vêm concretizados quer os termos da audiência, quer, ainda, as condições e circunstâncias em que não existe ou pode ser dispensada tal audiência.
A exigência de audiência de interessado prévia a determinação de embargo não tem tido resposta uniforme neste STA. A divergência na jurisprudência foi recenseada, em termos para que se remete, no Ac. de 1.7.2003, rec. nº 41000. Afigura-se que não se pode partir de uma tese geral (e no fundo a jurisprudência recenseada também não partiu) quanto à natureza dos embargos para dela decidir quanto à exigência de audiência. Haverá que analisar cada embargo, pois é, afinal, pelo acto concreto em si que se deve verificar se se está perante alguma das situações permitindo ou impondo a ausência de audiência.
Diga-se que, se bem que se admita que o facto de no DL nº 445/91, de 20 de Novembro, ainda na redacção do DL nº 250/94, de 15 de Outubro, se prever a audição para a demolição (artigo 58º) e não se prever para o embargo (artigo 57º), não é decisivo quanto ao regime deste (cfr. citado Ac. no rec. 1429/02), não deixa de impressionar que o DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, ainda na redacção do DL nº 177/2001, de 4 de Junho, tenha mantido o mesmo tipo de disciplina, reiterando a audiência quanto à demolição (artigo 106º) e omitindo qualquer referência à mesma no que respeita ao embargo, apesar de estabelecer um detalhado regime para esta medida (artigos 102º a 105º).
Entende-se que se deve concluir que, em regra, nos embargos sob aqueles regimes, a audiência não se verificará, podendo, no entanto, as circunstâncias do caso levar a solução diversa”.

Ora, atendendo à matéria factual supra exposta, parece-nos ser este um caso de manifesta impossibilidade de cumprimento do artº 100º, do CPA, sob pena de se não se alcançar o fim visado por lei com o embargo.

Nestes termos, entendemos que não violou a douta sentença recorrida estes dispositivos legais, ao considerar a desnecessidade de audiência prévia, no caso vertente.
***

Quanto ao invocado vício de falta de fundamentação do acto impugnado, também não tem razão a ora Recorrente.

De facto, nos termos do n.º 1 do artigo 125.º do CPA, “A fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”.

Também o Acórdão do STA de 18-2-04, proferido no processo n.º 46659, segue a mesma orientação ao decidir que “A fundamentação do acto consiste na enunciação explícita das razões quer de facto, quer de direito, que levaram o seu autor a decidir no sentido em que decidiu. Tal não significa, no entanto, que essa fundamentação tenha de conter uma exaustiva descrição de todas as razões que determinaram a sua prática, mas implica, apenas, uma devida transmissão ou esclarecimento do seu destinatário, das razões que estão na origem do acto e que sustentam o seu sentido”.

No que respeita ao caso vertente, importa distinguir a fundamentação constante do auto de embargo, da fundamentação do despacho que ordenou a seu decretamento.

De facto, o Auto de embargo não é mais do que a notificação - embora obedecendo a requisitos específicos - do acto que lhe deu causa, o que a própria Autora reconhece( cfr ponto XXXVIII das conclusões).

Assim, o que releva em termos de obrigatoriedade de fundamentação é o acto administrativo que ordenou o embargo.

Ora, tal acto encontra-se devidamente fundamentado de facto e de direito, conforme se conclui pela sua transcrição constante do ponto 5 da factualidade assente.

Acresce que, o acto impugnado remete expressamente para a informação nº58/2007, cuja transcrição consta do ponto 3 da factualidade assente, pelo que também terá que se considerar o conteúdo dessa informação como fundamentação do acto.

Assim, evidente se torna que o acto impugnado possui motivação bastante, já que são perfeitamente compreensíveis, para um destinatário normal ou razoável, as razões de facto e de direito que determinaram a prática do acto impugnado.

Também o auto de embargo se encontra conforme ao que estatui o nº3 do artº 102º do DL nº 555/99, nomeadamente ao referenciar qual o despacho que determinou o embargo – o que sempre permitiria à Autora conhecer integralmente as razões que conduziram ao embargo – bem como os factos que originaram o embargo “alteração da fachada do alçado poente do prédio, transformando um vão de Janela em vão de porta para acesso a uma escada metálica de emergência colocada no exterior do edifício e de acesso ao logradouro do prédio” sem licença /autorização( cfr doc não numerado constante do vol I deste processo).


Evidente se torna, por tudo isto, que não procede o alegado vício de falta de fundamentação do acto em crise, por não violar o artigo 125.º do CPA.
***

Quanto ao invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto:

Resulta da matéria de facto assente (cfr. n.º 3 dos Factos Provados), bem como dos elementos de prova indicados na sentença, nomeadamente do processo instrutor que, em 1/03/2007, a obra controvertida não estava concluída, já que o vão da porta não se encontrava fechado nem as cantarias assentes.

Ora, se em 1/03/2007 ainda faltavam executar diversos trabalhos para que a obra em análise estivesse concluída, nomeadamente os chamados “acabamentos”, facilmente se infere que tal conclusão não teria ocorrido no curto espaço de 6 dias (dos quais dois foram fim-de-semana) que mediou entre aquela data e o momento em que foi praticado o acto impugnado.

De qualquer maneira, o embargo sempre deveria ser decretado como impedimento à utilização das obras ilegais, a isso não se opondo o legalmente estabelecido, ao contrário do que parece entender a Autora.

Resulta, por outro lado, da matéria de facto assente, que a realização das obras em causa, nomeadamente as de alteração da fachada do alçado poente do edifício, transformando um vão de janela em vão de porta para acesso a uma escada metálica de emergência colocada no exterior, não dispunham de licença/autorização camarária, configurando esta circunstância uma violação do disposto no artigo 4.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro.

De facto, estamos perante uma obra que não está isenta de licença, uma vez que altera a fachada do edifício e, como tal, não pode ser considerada de “escassa relevância urbanística”( cfr artºs 6º nº2 do RJUE e 4º alínea d) do RUEM de Cascais).

Deste modo, é totalmente irrelevante, para aferir da validade do acto impugnado, se estava, ou não, em curso, um procedimento de alteração de uso no Departamento das Actividades Económicas, uma vez que este tem uma finalidade distinta conforme decorre do disposto no artº 3º do Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, segundo o qual, à DLAE cabe a instrução e apreciação dos processos relativos a alteração ao uso dos estabelecimentos previstos nesse diploma, desde que não comportem obras que impliquem aumento da área de construção, da cércea ou da volumetria, e ainda à promoção das vistorias e emissão das competentes licenças de utilização.

Assim, uma vez que as obras em causa não se integram na moldura legal da última parte do dispositivo legal citado, para além da licença para alteração do uso da fracção para comércio, teria a A. que pedir autorização camarária para efectuar as obras em causa, não sendo a mesma da competência da DLAE ( cfr alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 56.º do Regulamento de Organização dos Serviços Municipais da C.M.C., de 23 de Novembro de 2004).

E finalmente, tal como refere a Entidade Demandada, ainda que a argumentação da Recorrente tivesse algum suporte, o certo é que o procedimento de alteração de uso não estava concluído, pelo que nenhuma autorização possuía a Recorrente para realizar a obra embargada.


Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do presente recurso, mantendo-se, na integra, o acórdão recorrido.