Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/24/2011
Processo:06871/10
Nº Processo/TAF:01795/07.6BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL.
ALTERAÇÃO PENSÃO APOSENTAÇÃO.
ARTº 67 DO EA; REGULAMENTO (CEE) Nº 1498/71; DL 519-E/79 DE 28/12.
REVOGAÇÃO ACTO.
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, vem, ao abrigo do art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto, pela então Ré, CGA, da sentença proferida a fls. 220 e segs., pelo TAF de Almada, que julgou procedente a presente acção, anulando o despacho de 25/01/2007 e o que liquidou a dívida de 31.542,72€ e condenando a Ré a reconstituir a situação que existiria caso tais actos não tivessem sido praticados.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente além de impugnar a matéria de facto, requerendo o seu aditamento, imputa à decisão recorrida errada interpretação dos arts. 14º e 15º do DL nº 519-E/79 de 28/12, a nulidade do nº 1 al. b) do art. 668º do CPC, violação dos arts. 67º e 102º do EA, os nºs 1 e 2 do art. 148º do CPA, os arts. 69º e 80º da Lei nº 32/2002 ou 67º e 79º da Lei nº 04/2007 de 16/01 e a nulidade da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC.

O recorrido, então A., contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com base na prova documental, os factos constantes das alíneas a) a r), sob o título “Os factos”, de fls. 221 a 226, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto ao requerido aditamento à matéria de facto dada como provada.

Pese embora o documento constante de fls. 209 do PA, afigura - se - nos que tal facto não é relevante para a decisão em causa, já que o fundamento da sentença recorrida para aferir da obrigatoriedade da inscrição na segurança social da Alemanha é o determinado pelo art. 14º nº 1 do DL nº 519-E/79 de 28/12, cuja correcção de interpretação é colocada em causa pelo recorrente e como tal terá de ser apreciada por este Tribunal ad quem.

IV – Quanto à imputada nulidade do nº 1 al. b) do art. 668º do CPC.

Afirma a recorrente verificar - se tal nulidade com fundamento de que a sentença recorrida “interpretou mal o disposto nos arts. 14º e 15º do DL nº 519-E/79 de 28/12, não levou em conta a matéria de facto, suportada documentalmente e de que reiteradamente chamou a atenção nos arts. 13º, 21º e nota ao art. 79º da Contestação e em F das Alegações da CGA, não se vislumbrando os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão proferida”.

Todavia, conforme é jurisprudência corrente «só a falta absoluta de fundamentação é razão de nulidade da sentença, pois uma exposição medíocre ou insuficiente dos fundamentos, permitindo descortinar as razões que a ditaram, sujeita a decisão à possibilidade de ser revogada ou alterada em recurso» (cfr. Acs. do STA de 27/5/98 Rec. nº. 37068, de 16/6/99 Rec nº. 44915 e de 6/6/89 in BMJ 388º. 580).

Ora, no caso em apreço, a sentença recorrida, não padece da referida nulidade já que não existe uma falta absoluta de fundamentação, aliás nem absoluta, nem relativa, já que como o próprio recorrente aponta o que existirá, segundo ele, é uma errada interpretação do disposto nos mencionados arts. 14º e 15º do DL nº 519-E/79.

Na verdade, como atrás se disse, a sentença recorrida fundamentou o seu entendimento da obrigatoriedade da inscrição na segurança social da Alemanha, apenas na interpretação que fez da primeira daquelas disposições legais, pelo que não só se encontra fundamentada de direito, como não é relevante não ter sido dado como provado o facto que o recorrente pretende ver aditado ao probatório, e mesmo que relevasse, não implicava qualquer nulidade, mas um mero aditamento à matéria factual assente, nos termos do art. 712º nº 1 do CPC.

Outra questão é saber se houve ou não erro de interpretação das referidas disposições legais, o que não implica a imputada nulidade da sentença.
V – Quanto ao imputado erro interpretação dos arts. 14º e 15º do DL nº 519-E/79 de 28/12, pela sentença recorrida.

Dispõe o art. 14º do DL nº 519-E/79:

“1 - Salvo o disposto no número seguinte e sempre que a legislação local o permita, serão os docentes inscritos no regime de segurança social do país onde exerçam funções, cabendo ao Estado Português suportar os encargos de conta da entidade patronal, a menos que sejam suportados pelo país estrangeiro.
2 - Não sendo possível a inscrição no regime de segurança social previsto no número anterior, e sempre que se mostre menos oneroso para o Estado Português esta inscrição será substituída por seguro que garanta aos docentes a segurança social no país onde exercerem funções.
3 - Os encargos do seguro previsto no número anterior serão suportados:
a) Totalmente pelo Estado Português, se o seguro for feito em companhia portuguesa;
b) Totalmente pelo Estado Português, se o seguro for feito em companhia estrangeira em virtude de, no respectivo país, não operarem companhias de seguro portuguesas;
c) Em partes iguais pelo professor e pelo Estado Português se o seguro for feito em companhia estrangeira e, no respectivo país, operarem companhias de seguro portuguesas.
4 - Sempre que, pelo facto de se encontrar em Portugal, o docente não seja abrangido pela segurança social ou seguro previstos nos n.os 1 e 2 do artigo anterior, terá direito aos benefícios da Assistência na Doença aos Servidores Civis do Estado. “

Por sua vez, estipula o art.15º do mesmo diploma:

“1 - Os docentes do ensino português no estrangeiro, desde que colocados nos termos dos artigos 6.º, 7.º, 8.º e 9.º, serão obrigatoriamente inscritos na Caixa Geral de Aposentações, se, à data da colocação, não se encontrarem ainda inscritos.
2 - Os descontos legais obrigatórios a que se encontram sujeitos os funcionários públicos portugueses abrangem os professores de curso de ensino português no estrangeiro.“

Ora, do art. 14º nº1 resulta, a nosso ver, tal como o entendeu a sentença recorrida, uma obrigatoriedade de inscrição no regime de segurança social do País onde exerçam funções, desde que a legislação local o permita, ou não sendo possível a inscrição e sempre que se mostrar menos oneroso para o Estado Português, tal inscrição será substituída por seguro que garanta aos docentes a segurança social no País onde exerçam funções (nº 2).

Por outro lado, de acordo com o art. 15º, os docentes do ensino português no estrangeiro desde que colocados nos termos dos arts. 6º a 9º do Mesmo Dec. Lei, também serão inscritos, obrigatoriamente, na CGA, se à data da colocação ainda não se encontrarem inscritos.

E tal interpretação de obrigatoriedade não é infirmada pelo Parecer do Conselho Consultivo da PGR citado pelo recorrente, pois além do mesmo não dizer respeito à qualquer interpretação do citado art. 14º, mas antes à obrigatoriedade de inscrição na CGA dos docentes contratados ao abrigo do art. 9º do DL nº 519-E/79, o que no mesmo Parecer se afirma, em resumo e ao que ao caso importa, é que da articulação dos arts 14º e 15º, resulta que, quando a inscrição na CGA é obrigatória, há como que uma sobreposição parcial, i.e., enquanto que o art. 14º visa abrangentemente, qualquer que seja a eventualidade, a protecção social dos docentes em questão, já o art. 15º visa a protecção nas eventualidades que a Caixa proporciona (velhice, invalidez e morte), pelo que nestas últimas eventualidades, há uma compressão do âmbito das do art. 14º.

Isto, porém, não retira o carácter obrigatório de inscrição a que se refere o art. 14º tanto mais que tal inscrição abrangerá outras modalidades para além das de velhice, invalidez e morte.

Assim, que a nosso ver, não tenha havido qualquer erro de interpretação, das referidas disposições legais pela sentença recorrida.

VI – Quanto à imputada errada determinação das normas legais aplicáveis ao caso, designadamente, dos Regulamento (CEE) nº 1408/71, com as alterações do Regulamento (CEE) nº 1247/92.

Invoca a recorrente nesta matéria apenas que o ora recorrido não pediu a aplicação do Regulamento (CEE) nº 1408/71 ao seu caso e que nunca se colocou o problema da totalização de períodos contributivos registados no âmbito de legislações nacionais diferentes, porquanto a pensão fixada, pelo despacho de 2004-05-11, havia sido calculada com base em 36 anos de serviço – pensão completa – prestado ao Estado como professor.

Todavia, tais argumentos não procedem, a nosso ver, porquanto nem a aplicação da normas comunitárias no direito interno estão dependentes de pedido do interessado, mas antes são de aplicação directa na ordem interna, como não está em causa o despacho de 2004 - 05- 11, mas sim os despacho de 25 - 01- 2007 e de 14 - 05- 2007 que lhe reduziram a pensão de aposentação.

Ora, qualquer redução por via do disposto no art. 67º do EA teria de ter em consideração as regras comunitárias a tal respeito, ou seja, as do Regulamento (CEE) nº 1408/71 com as sequentes alterações.
Na verdade, citando o Acórdão do TJCE de 07.03.2002, indicado pelo ora recorrido, no que ao caso importa:

“26 Daí resulta que as pensões de sobrevivência belga e italiana em causa no processo principal estão abrangidas pela excepção prevista no artigo 46._-B, n._ 1, do Regulamento n._ 1408/71, pelo que, no momento do cálculo das prestações feito nos termos do artigo 46._, n._ 2, do mesmo regulamento, não se pode aplicar uma cláusula de redução como a que está em causa no processo principal.

27 Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que as disposições do artigo 46._ do Regulamento n._ 1408/71 devem ser aplicadas no seu conjunto se a aplicação unicamente da legislação nacional se revelar menos favorável para o interessado do que a do regime comunitário previsto nesse artigo (v., nomeadamente, acórdão de 11 de Junho de 1992, Di Crescenzo e Casagrande, C-90/91 e C-91/91, Colect., p. I-3851, n._ 16).

28 O cálculo do montante das prestações em conformidade com o artigo 46._ do Regulamento n._ 1408/71 deve ser feito em três etapas. Em primeiro lugar, a instituição competente procede ao cálculo da prestação dita «autónoma» nos termos do artigo 46._, n._ 1, alínea a), i), desse regulamento. Em segundo lugar, calcula, nos termos do artigo 46._, n._ 1, alínea a), ii), do referido regulamento, o montante da prestação dito «proporcional», em conformidade com as disposições do n._ 2 do mesmo artigo. Em terceiro lugar, a instituição competente compara, em conformidade com o artigo 46._, n._ 3, deste regulamento, o montante da prestação autónoma e o da prestação proporcional e opta pelo mais elevado dos dois montantes.

29 Cabe, por consequência, à instituição competente fazer a comparação entre as prestações que seriam devidas em aplicação exclusiva do direito nacional, incluindo as suas regras anticumulação, e as que seriam devidas em aplicação do direito comunitário e fazer com que o interessado beneficie das prestações de montante mais elevado.

30 Em face das considerações expostas, no seu conjunto, há que responder à segunda questão que os artigos 46._-A e 46._-B do Regulamento n._ 1408/71 se opõem à aplicação da regulamentação de um Estado-Membro que contenha uma regra anticumulação segundo a qual uma pensão de sobrevivência recebida nesse Estado-Membro deve ser reduzida devido à existência de uma pensão de sobrevivência recebida ao abrigo da legislação de outro Estado-Membro, se as prestações recebidas em aplicação desta regulamentação nacional se revelarem menos favoráveis do que as prestações determinadas em aplicação do artigo 46._ do referido regulamento. (bold nosso).

Do exposto resulta, não que o Estado Nacional não possa ter uma regra anti - cúmulo, mas sim que da aplicação dessa regra não pode resultar uma prestação menos favorável do que aquela determinada em aplicação do art. 46º do referido Regulamento.

E foi essa regra do art. 46º que a recorrente não teve em consideração, ao aplicar o art. 67º do EA, limitando - se a reduzir o valor da pensão dos períodos sobrepostos, sem proceder ao cálculo da pensão nos termos do referido art. 46º do Regulamento e considerar qual a prestação mais favorável.

O que o Estado Alemão fez, conforme resulta dos documentos de fls. 266 e segs. do PA.

Pelo que também nesta parte improcede o vício apontado pela recorrente á sentença sobre a errada determinação de aplicação do referido Regulamento CEE.

VII – Quanto à imputada violação dos arts. 67º e 102º do EA, os nºs 1 e 2 do art. 148º do CPA, os arts. 69º e 80º da Lei nº 32/2002 ou 67º e 79º da Lei nº 04/2007 de 16/01.

Invoca o recorrente a violação de tais preceitos legais defendendo que apenas ocorreu uma rectificação de um acto fundado em erro resultante da alteração superveniente dos factos enquadrada no art. 102º do EA e no art. 148º do CPA e não de acto revogatório, mas mesmo que de uma revogação se tratasse sempre o poderia ser de acordo com o art. 80º da Lei nº 32/2002 de 20/12, e actualmente com o art. 79º da Lei 04/2007 de 16/01.

Acontece, porém, que a rectificação dos actos administrativos de acordo com o disposto no art. 102º do EA e art. 148º do CPA, tem apenas em vista o erros e imprecisões na expressão do acto, i. e., trata - se da correcção do chamado “lapsus calami”, mantendo - se os efeitos jurídicos do acto originário.

O que não aconteceu no caso em apreço.

Por outro lado, mesmo atendendo à referida Lei 32/2002 ou mesmo à Lei 4/2007, que determina que os actos administrativos de atribuições de prestações continuadas podem, ultrapassado o prazo da lei geral ser revogados com eficácia para futuro, o certo é que a recorrente, ao contrário do estipulado nestes diplomas deu - lhe efeitos retroactivos. Na verdade, o acto que procedeu á alteração da pensão foi proferido em 25.01.2007, reportando a mesma pensão então alterada a 01.08.2005, dando - lhe, pois, efeitos retroactivos.

Aliás, deve ser também na constatação dos referidos efeitos retroactivos que o despacho em crise é ilegal.

Com efeito como se expende no Ac. do STA de 18/03/04, Rec. 01769/03 «mesmo que se não aceite a tese da convalidação ou sanação dos actos ilegais pelo simples decurso do prazo da respectiva impugnabilidade, o certo é que – como se considerou no citado acórdão de 12.1.00 – se impõe parificar o regime de revogabilidade dos actos válidos, face ao que se dispõe no art. 141, nº 1, do CPA.
Assim como decidiu o acórdão recorrido, é este o regime a que deve obediência o despacho revogatório (…) e não aquele que está previsto, quanto aos actos inválidos, no art. 145 do mesmo CPA.
«De outro modo – como observa o já citado acórdão de 12.1.00 –, a Administração estaria impedida de revogar estes actos, face ao disposto no citado art. 141, nº 1, tendo em conta o decurso de tempo ocorrido desde a emissão dos actos revogados, o que seria absurdo.
Com efeito, por força deste preceito, a revogabilidade dos actos inválidos está condicionada a um único motivo e a um determinado prazo: o seu fundamento deve residir apenas na respectiva invalidade e só pode ocorrer dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
Seria, portanto, inexplicável que uma vez estabilizados na ordem jurídica os actos inválidos anteriores, por ausência de impugnação, a Administração devesse mantê-los, por estar impedida de minorar os efeitos lesivos que deles decorrem para os particulares interessados».
Idêntico entendimento foi sustentado por JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE In Discricionariedade e reforma de actos administrativos vinculados desfavoráveis, Cadernos de Justiça Administrativa, 11, Setembro/Outubro e 1998, 10., citado pelo acórdão de 23.2.00 (Rº 44862), em anotação critica ao acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 5 de Março de 1996, processo nº 37751, que decidira que “a admitir-se que o poder de revogar um acto ilegal já consolidado na ordem jurídica assume carácter discricionário, a margem de liberdade de apreciação esgota-se na opção quanto a manter ou revogar esse acto”, mas que, “decidindo revogar o acto administrativo, a Administração está vinculada a critérios de legalidade na definição ex novo da situação jurídica concreta, não sendo livre de adoptar qualquer outra solução que não se conforme, em todos os aspectos, com o respectivo regime legal”.
Como refere esse mesmo acórdão de 23.2.00, citado, aliás, pelo acórdão sob impugnação,
«O citado autor começa por salientar o desconforto que tal entendimento, desde logo, suscita, pois, “por um lado, contende de algum modo com o senso comum de justiça e de equilíbrio, radicado nessa ideia (que integra a nossa «natureza cultural» de que, em princípio, quem pode o mais pode o menos: se a Administração pode não dar nada, terá de haver uma boa razão para não poder dar alguma coisa”, e, “por outro lado, temer-se-á que uma tal solução desfavoreça afinal os interesses dos particulares cujos direitos pretendia proteger, pois que levará a Administração a não rever os seus actos iníquos (a nada dar) por entender que não pode dar satisfação integral aos interesses particulares (por não poder dar tudo), ainda que estivesse disposta a remediar a situação para o futuro (a dar a partir de certo momento) ”.
Analisando depois a questão numa perspectiva estritamente jurídica, o mesmo autor, embora divergindo, na esteira de ROGÉRIO SOARES, do entendimento tradicional (sustentado, designadamente, por MARCELO CAETANO) de que o decurso do prazo de impugnação de acto inválido sana o respectivo vício, tudo se passando como de um acto válido se tratasse, e considerando antes que “o decurso do prazo de impugnação contenciosa de um acto anulável não torna o acto válido, mas apenas inimpugnável, isto é, insusceptível de impugnação pelo particular, firmando-se na ordem jurídica com a força de caso decidido”, sustenta que “resulta desta concepção que o acto continua inválido e que, por isso, há-de ser possível, em certas condições – em função do interesse público e com respeito pelos princípios gerais de direito, em especial, pelos princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança –, a sua anulação administrativa (a sua «revogação», mas também com fundamento na respectiva invalidade), designadamente quando se trate de actos desfavoráveis ou de parte desfavorável de acto constitutivo de direitos”, mas que “de todo o modo, esta possibilidade de «revogação anulatória» constituiu sempre um poder discricionário de exercício oficioso, que tem que ser expressamente fundamentado e exige uma reavaliação do interesse público nas circunstâncias concretas do caso, não estando o órgão administrativo obrigado, em abstracto, a anular o acto que se tenha estabilizado como caso resolvido.
Ora – conclui o autor citado – nada obsta a que a «revisão anulatória» em sede de autocontrole tenha apenas efeitos ex nunc – corresponderá, então, a uma revogação de acto inválido inimpugnável, com fundamento em inconveniência, que sempre considerámos admissível –, pois que uma tal limitação dos efeitos não é necessariamente arbitrária (não se trata, por exemplo, de estabelecer um montante intermédio de pensão) e poderá fundar-se na concordância prática do princípio de justiça (que impõe rever a situação) com o princípio da economicidade (havendo dificuldades orçamentais em pagar os retroactivos) ”.
Finalizando, diremos, com o mesmo autor, que também no caso presente “o conteúdo do segundo acto é o de alteração ou reforma do acto anterior, quando muito de substituição, em qualquer caso, uma transformação para o futuro, que não pretende por em causa a primeira decisão (que se considera firmada), mas agir sobre a relação jurídica dele resultante”.».

Ora o acto impugnado, não só é revogatório do acto anterior proferido em 2004, como lhe foi dado efeitos retroactivos, violando assim o disposto no art. 141º do CPA e também a própria Lei de Bases da Segurança Social, que invoca.

Motivo pelo qual a sentença recorrida não enferma a nosso ver das violações de lei que lhe são imputadas.

VIII – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso mantendo - se a decisão recorrida.