Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:11/24/2008
Processo:04566/08
Nº Processo/TAF:02773/07.0BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Amadeu Guerra
Descritores:CASO JULGADO FORMAL;
INSTALAÇÃO DE FARMÁCIA DE DISPENSA DE MEDICAMENTOS AO PÚBLICO NOS HOSPITAIS;
IMPUGNABILIDADE DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS;
ACTO LESIVO;
LEGITIMIDADE ACTIVA PARA IMPUGNAR O CONCURSO.
Data do Acordão:04/23/2009
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:Excelentíssimos Senhores Desembargadores



O magistrado do Ministério Público, notificado para se pronunciar, nos termos do artigo 146.º n.º 1 e 147.º do CPTA, sobre o recurso interposto por C......... e Outros e Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de Santa Maria, no processo à margem referenciado, vem dizer o seguinte:

Vem o presente recurso interposto da sentença que rejeitou a presente providência cautelar. Considerou a sentença que:

a) Quanto à excepção suscitada em relação ao erro na forma do processo verifica-se que, através do despacho de fls. 610, foi determinada a correcção da forma processual para “providência relativa a procedimento de formação de contratos”. Por isso, a questão prévia colocada encontra-se prejudicada.

b) Em relação à «falta de legitimidade processual activa dos requerentes» entende que deve ser afastada a aplicação do artigo 9.º n.º 2 do CPTA, por não estar aqui em causa a defesa judicial de “interesses difusos”. Face ao tipo de acto que está a ser impugnado – graduação, pelo júri do concurso, “dos candidatos tendo em vista a adjudicação do direito de exploração da farmácia em causa” – e partindo do pressuposto de que nem os requerentes nem os designados «intervenientes principais» apresentaram candidatura ao concurso público, será de concluir pela procedência da falta de legitimidade processual activa, seja dos requerentes, seja dos intervenientes principais, o que, nos termos dos artigos 112.º n.º 1, 132.º n.º 6 (1.ª parte a contrario) e 55.º n.º 1 al. a) do CPTA, determina a rejeição do procedimento.

c) A deliberação do júri que procedeu à graduação dos concorrentes ao concurso é inimpugnável na medida em que, sendo um acto preparatório do acto de adjudicação, não tem «eficácia externa». À luz dos artigos 112.º n.º 1, 132.º n.º 6 (1.ª parte a contrario) e 51.º n.º 1 do CPTA, será de rejeitar o presente processo cautelar.

d) Não se encontra verificado o requisito da «instrumentalidade» que caracteriza as providências cautelares na medida em que não se retira, de tudo quanto vem alegado, “que da execução do acto suspendendo advenha para a sua esfera jurídica qualquer prejuízo, que se ligue, segundo um nexo de causalidade adequada entre a executividade imediata do mesmo e a respectiva esfera jurídica”.

Os requerentes C......... e Outros vêm interpor recurso com base nos seguintes fundamentos:
1. Ao invés do que consta na douta sentença está em causa na presente acção a defesa de um «interesse difuso» - o da saúde pública – verificando-se, igualmente, que a sentença recorrida, ao considerar procedente a alegada excepção de ilegitimidade activa, violou a alínea a) do n.º 1 do art. 55.º;
2. Por outro lado, e à luz do art. 40.º do CPTA, verifica-se que tinham legitimidade para instaurar a acção na medida em que a execução do contrato lhes causa ou pode vir a causar prejuízos.
3. Ao decidir assim violou o Mm.º Juiz, igualmente, o art. 268.º n.º 4 da CRP.
4. Apesar de o acto cuja suspensão se pede estar «inserido numa cadeia de actos, que tinham que ser praticados, no âmbito do concurso público, não significa que esse concurso não viole as normas de instalação de uma farmácia de oficina”, pelo que, não se verifica a pretensa inimpugnabilidade, tanto mais que existe um «risco de lesão» (al. h) das conclusões).
5. Existe uma causalidade adequada entre a executividade imediata do acto suspendendo e a respectiva esfera jurídica das requerentes.

O Agrupamento Farmácias Unidas, continuando a agir nos autos como «interveniente principal» (sem que tenhamos encontrado qualquer despacho que tenha admitido a sua intervenção como tal e nos termos do artigo 324.º n.º 4 do CPC), recorreu da sentença mas, exclusivamente, em relação ao segmento da sentença que considerou verificada a excepção de ilegitimidade. Alega erro num pressuposto de facto – quando o tribunal considerou que não era interveniente no concurso – limitando-se, em consequência, a solicitar a reforma da sentença nos termos do art. 669.º do CPC.

Responderam o Ministério da Saúde e o Centro Hospitalar de Lisboa – Zona Norte, EPE pugnando pela manutenção da sentença recorrida e pela improcedência das alegações da recorrente. Alegam, ainda, que o recurso tem efeito meramente devolutivo por força do disposto no n.º 2 do art. 143.º do CPTA.


VEJAMOS
I. Questões prévias
Antes de entrar na apreciação do recurso importa, desde logo, fazer ressaltar algumas questões prévias.

1.ª O Mm.º Juiz proferiu em 13/10/2008 (fls. 1143) despacho de admissão dos recursos tendo aí decidido que os recursos seriam processados como o de agravo em processo civil, sobem imediatamente nos presentes autos com efeito meramente devolutivo – cf. art. 140.º, 143.º n.º 2 e 147.º n.º 1 do CPTA. Não existe razão, por isso, para fazer qualquer objecção ao efeito do recurso na medida em que o mesmo se encontra fixado de acordo com o que dispõe o art. 143.º n.º 2 do CPTA.

2.ª Um outro aspecto, também aflorado nas alegações de recurso, prende-se, ainda, com a aplicação aos autos do art. 128.º do CPTA. Importa delimitar o ponto da situação em relação ao despacho de fls. 610 na medida em que a sua clarificação é, no meu ponto de vista, relevante para a apreciação das questões suscitadas nas alegações.
Como se sabe, os despachos judiciais só constituem caso julgado nos precisos limites e termos em que julgam – art. 673.° do CPC (cf. Ac. STA de 26/2/2003 – Processo n.º 0149/02).
No despacho de fls. 610 o Mm.º Juiz considerou que estava em causa, nos presentes autos, um «pedido de suspensão de eficácia de actos relativos a procedimento de formação de contratos» tendo considerado que havia erro na forma do processo, «a qual passa a ser a de “providências relativas a procedimentos de formação de contratos”, com aproveitamento dos actos já praticados no termos do art. 199.º/1 e 2 do CPC. Este despacho não foi objecto de recurso pelo que transitou em julgado.

Ao mesmo tempo – e num outro parágrafo – decidiu o Mm.º juiz como consequência dessa decisão, mas com autonomia em relação à anterior decisão, que ao caso dos autos seria aplicável o disposto no art. 128.º.
Esta última decisão – e só esta – foi objecto de recurso que chegou a subir ao TCA Sul. No entanto, e na sequência de requerimento do ilustre magistrado do Ministério Público (fls.999), o processo baixou à 1.ª instância, tendo o Mm.º Juiz reparado o agravo e decidido (fls. 1003), em conformidade com o sentido do acórdão do STA de 20/3/2007. Pedida a aclaração do despacho veio o Mm.º Juiz a decidir, reiterando a doutrina do Acórdão do STA de 20/3/2007, nos termos que constam de fls. 1021. Este despacho foi notificado a todos os intervenientes processuais e não foi objecto de recurso, pelo que, transitou, igualmente, em julgado.

O despacho que fixou a forma de processo a adoptar nos presentes autos e o despacho que, mais tarde, veio a considerar que o art. 128.º do CPTA não era aplicável às providências de contencioso pré-contratual fez caso julgado formal, isto é, constitui caso decidido dentro do processo (cf. art. 672.º do CPC e, entre muitos, o Acórdão do TCA Sul de 7/10/2004 – Processo n.º 11288/02).

A força do caso julgado formal deriva, por um lado, da natureza adjectiva da questão decidida e, por outro, de a mesma não respeitar a questão de mero expediente, entendendo-se esta como aquela que se destina a prover ao andamento regular do processo (cf. Ac. do TCA Sul de 17/6/1999 – Processo n.º 02879/99). Daqui decorre, desde logo, que a forma fixada tem, como se verá, reflexos na legitimidade dos requerentes para intervirem neste tipo de processo, uma vez que há determinados tipos de processos que se destinam, especificamente, a garantir a tutela jurisdicional efectiva de determinados intervenientes processuais.
Conforme sublinha o Acórdão do STA de 16/1/2008 (Processo n.º 0909/07), “o direito fundamental de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva comportam o direito a um processo equitativo (art. 20.º n.º 4 da CRP)”. Deste modo, o nosso ordenamento do contencioso administrativo consagra modelos de processos legalmente regulados e destinados à concreta obtenção de tutela judicial, sendo de evidenciar que o formalismo e a marcha processual devem responder às exigências de celeridade que o caso reclama.

Ora, o contencioso pré-contratual e as providências relativas a procedimentos de formação de contratos são um bom exemplo da introdução de formalidades específicas, nomeadamente por imposição comunitária, para ter meios de recurso rápidos e eficazes de tutela jurisdicional com vista a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cf. C. Fernandes Cadilha – “Contratos Públicos do Decreto-Lei 134/98, de 15 de Maio à Reforma do Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência” in Sientia Iuridica, Jan/Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, pp 53 e ss e Ac. TCA Sul de 18/1/2007 – Processo n.º 02154/06).
Como adiante se verá, este tipo de processo só poderá ser utilizado por concorrentes ao concurso, razão pela qual os não concorrentes que dele laçam mão correm o risco de não obterem uma decisão de mérito sobre a sua pretensão. Quando o formalismo adoptado compromete a decisão de mérito não se pode afirmar que se encontra violado o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva na medida em que, como afirma o Tribunal Constitucional, aquele princípio “não confere o direito a uma decisão de mérito” (cf. Ac. do Tribunal Constitucional de 27/3/2001 – Acórdão n.º 132/01).

3.ª Afigura-se-me um tanto anómala a situação de um dos recorrentes – Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de Santa Maria – por ter deduzido incidente de intervenção espontânea, sem que o tribunal se tivesse pronunciado sobre a sua admissão. Também nenhuma das partes ou contra-interessado suscitou, pela via de recurso, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, verificando-se que a referida entidade tem vindo a intervir na referida qualidade. Sendo ela contra-interessada e tendo sido citada nesta qualidade, afigura-se-nos que a falta de decisão sobre o incidente não permite que seja reconhecida, em termos processuais, essa qualidade. Digamos assim, verifica-se uma intervenção de facto (consentida), mas não existe um reconhecimento de direito.
É sabida a discussão sobre a possibilidade de admissão do incidente de intervenção de terceiros no âmbito das providências cautelares [entre muitos vejam-se o Acórdão do TCA Norte de 12/1/2006 (Processo n.º 00769/05.6BEBRG-A) e os Acórdãos do TCA Sul 12/4/2007 (Processo n.º 02344/07) e de 11/9/2008 (Processo n.º 04165/98)]. A questão não foi suscitada no recurso, pelo que sobre ela omitimos qualquer pronúncia.

4.ª Para uma análise integrada das questões suscitadas pelos recorrentes afigura-se-nos, na linha do que defende a jurisprudência, que se faça uma abordagem lógica das questões que vêm suscitadas. “a distinção entre o direito ao recurso contencioso e o direito material à anulação do acto recorrido impõe que se conheça em primeiro lugar das condições de existência do processo – onde se inclui a irrecorribilidade do acto impugnado – depois, das condições de procedibilidade ou pressupostos processuais e, finalmente, das condições de procedência” [cf. acórdãos do STA de 23/9/2004 (Processo n.º 731/03) e de 21/5/2008 (Processo n.º 0144/08)]. Tal entendimento conduz a que se faça a apreciação da irrecorribilidade do acto e, de seguida, a ilegitimidade dos recorrentes e demais questões.
II. Objecto do recurso

1. Nas suas alegações os requerentes discordam da sentença na parte em que decidiu que o acto suspendendo era inimpugnável. Conforme consta da matéria de facto provada, as requerentes pretendem a suspensão da eficácia da deliberação do júri do concurso, de 16/10/2007, referente à terceira sessão do acto do concurso na qual se procedeu à abertura de propostas e à graduação do concorrentes. Solicitam, ainda, a suspensão do acto de adjudicação que se lhe seguiria (inexistente à data do pedido). Em bom rigor o «acto administrativo» a que deve atender-se para efeito de saber se pode ser objecto de suspensão é, exactamente, a decisão do júri de graduação dos concorrentes na medida em que, à data da instauração da acção, não tinha sido proferido qualquer outro, nomeadamente o acto de adjudicação.

Importa, desde já, passar um olhar para o DL 235/2006, de 6 de Dezembro, que estabelece o regime da instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público nos hospitais do SNS e as condições da respectiva concessão. A seguir à graduação (art. 15.º) e à preferência (art. 15.º), pode seguir-se a licitação (art. 18.º). Mas, é com a adjudicação que o Conselho de Administração do Hospital (art. 20.º) decide, com natureza de «estatuição autoritária», quem será o concorrente vencedor. Segue-se a prestação de caução e a assinatura do contrato (art. 20.º n.º 2 e 3).

O n.º 1 do artigo 51.º do CPTA estabelece que “são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilhe (in “Comentários ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª Edição, 2007, págs 306 e ss., escrevem:
“(..) O artigo apresenta importantes inovações em relação ao regime precedente, que se encontrava consagrado no art. 25.º da LPTA…
(…) São externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa…
(…) O segmento inicial do n.° 1 abre caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais, e não apenas de actos que ponham termo ao procedimento ou a um seu incidente autónomo, com o que se abandona definitivamente a definitividade horizontal como requisito de impugnabilidade do acto administrativo.
(…) A solução adoptada no CPTA pretende atribuir uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas sem­pre que se produzam actuações procedimentais que o justifiquem...
Acto contenciosamente impugnável não é, por conseguinte, apenas o acto conclu­sivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse proce­dimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento (como o acto de abertura de um concurso de provimento ou de um concurso para adjudicação de um contrato) ou uma decisão intermédia (como, a nosso ver, o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito do processo de licenciamento municipal).

Como refere o Acórdão do TCA Sul de 6/3/2008 (Processo n.º 00946/05) “importa não esquecer que a recorribilidade contenciosa não assenta num critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, antes relevando o da idoneidade de que se revista tal acto para lesar as posições subjectivas de quem pretenda aceder à via contenciosa, daí que não seja pelo simples facto de um determinado acto não corresponder ao “acto final” de um certo procedimento administrativo que, sem mais, se deva recusar a sua recorribilidade contenciosa.
Na verdade, basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso. Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido. Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao “princípio da impugnação unitária”, que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis. Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de “per si” a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares.
De qualquer maneira, como já atrás se salientou, a questão da recorribilidade dos actos não pode ser apreciada sem se chamar à colação a temática da lesividade. Com efeito, é a lesão das posições subjectivas que condiciona o acesso à via contenciosa”.

Assim, o preceito citado apela à necessidade de verificar se o acto tem eficácia externa e, especificamente, se a sua estatuição é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da pessoa que pretende exercer a tutela judicial efectiva.

2. Em primeiro lugar, temos fundadas dúvidas de que, olhando às várias fases do concurso estabelecidas na lei, o procedimento de graduação possa ser qualificado de «acto administrativo» na acepção do art. 120.º do CPA. Para que se possa falar em acto administrativo é essencial, além do mais, que haja uma "estatuição autoritária" (Rogério Soares), um comando, uma prescrição, uma determinação sobre uma certa situação jurídico-administrativa concreta. É este o ponto de partida: sem acto decisório, sem regulação jurídica de autoridade, decorrente do exercício de um poder público, não há acto administrativo. Ora, a «estatuição autoritária» só virá a ocorrer, na perspectiva como foi regulado o procedimento, com a adjudicação. De evidenciar, como pode ser constatado do documento n.º 4 junto com as alegações do Agrupamento Farmácias Unidas (cf. fls. 1069), que, na sequência da graduação do júri, teve lugar a «audiência prévia» nos termos do artigo 19.º do DL 235/2006, o que demonstra que tal acto do júri não corresponde a uma «estatuição autoritária» pois ficará dependente do contributo que, em sede de audiência prévia, pode vir a ser trazido para o procedimento pelos concorrentes.
Neste contexto, deve entender-se (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira – “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Vol. I, pág. 342 e 343) que estão “excluídos da via impugnatória, por não terem qualquer força ou efeito constitutivo, é dizer, por não serem actos administrativos, os chamados actos instrumentais. Sucede assim com aqueles actos cujo escopo é meramente ancilar, respeitantes à sequência procedimental, ajudando a preparar a decisão e sem qualquer autonomia funcional (ou seja, os actos preparatórios ou de mero trâmite, como é o caso da generalidade das informações, das propostas, das avaliações, dos pareceres, dos relatórios, etc.).
Adiantam estes autores que “na categoria dos actos endo-procedimentais, há espécies que suscitam problemas mais delicados, por se situarem a meio caminho entre os campos da impugnabilidade e da inimpugnabilidade. De entre elas, a doutrina vem destacando, como mais representativas, as categorias das pré-decisões e dos pareceres vinculativos. As pré-decisões são medidas ou actos inseridos em procedimentos faseados ou escalonados, assim constituídos para resolver questões particularmente complexas, quer pelo número (e igual dignidade) das Administrações que participam na formação da decisão do procedimento, "quer pelo número de destinatários, quer pelo carácter duradouro das relações em causa, quer ainda pelo tecnicismo da decisão - (Vasco Pereira da Silva, Em busca do acto . . ., cit., p. 462) -. e que precedendo o seu acto final, decidem já peremptória ou vinculativamente sobre a existência de condições ou requisitos de que depende a prática de tal acto”.

Ora, face à simplicidade da intervenção do júri e à pouca ou nenhuma tecnicidade de processo de qualificação (cf. artigos 14.º e 15.º) estaria, também por este fundamento, afastada a impugnabilidade directa da decisão do júri de graduação dos concorrentes. Isto sem considerar que à graduação do júri se seguiu a audição dos concorrentes, audição essa que, por natureza, pode desencadear uma nova reapreciação da graduação estabelecida.

A verdade é que, bem vistas as coisas, não se apresenta esta decisão do júri como susceptível de – de alguma forma – lesar os direitos que os requerentes da providência invocam (um prejuízo). Isto é, não se vislumbra em que medida é que com a eventual anulação do acto de graduação (que pode ser a que foi decidida ou outra) retiram imediatamente (interesse directo) um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) que se repercute na sua esfera jurídica (interesse pessoal). Não será “esta graduação” que pode afectar, na sua perspectiva, a sua esfera jurídica, mas sim, outros actos administrativos (vg. a abertura do concurso, a decisão de do conselho de administração de adjudicar a farmácia, a assinatura do contrato).
Isto não significa que a «lesividade actual» e «efectiva» não possa ser apreciada com outro grau de exigência, como vem acontecendo em relação ao entendimento que os nossos tribunais vêm seguindo em relação à abertura de novas farmácias no âmbito do procedimento regulado na Portaria 806/87, de 22 de Setembro.

3. Valerá a pena, a título muito sumário, referir que a nossa jurisprudência tem defendido que “no procedimento administrativo tendente à instalação de novas farmácias, regulado pela Portaria n.º 806/87, de 22.9, o acto que homologa o resultado de concurso público para a instalação de uma nova farmácia é um acto de trâmite, meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará, e, como tal, não actual e imediatamente lesivo para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona. Para esses, lesivo e, como tal, contenciosamente impugnável, é o acto que determina a emissão do alvará, que, não obstante o acto de autorização da instalação, até pode chegar a não ser praticado” [cf. Acórdãos do STA de 05.11.2002 (Processo n.º n.º 1468/02), de 26.09.2002 (Processo n.º n.º 754/02) e 21 de Maio de 2008 (Processo n.º 0144/2008).
Idêntico sentido foi adoptado em relação ao procedimento administrativo tendente à instalação de novas farmácias, regulado pela Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1 379/2 002, também de 22/10, quando considerou que o acto que concede autorização para instalação de uma farmácia é um acto de trâmite, meramente preparatório do acto que determina a emissão do alvará (n.ºs 12 e 13 da Portaria 936-A/99), e, como tal, não actual e imediatamente lesivo para quem possa ter vantagem em que não haja novas farmácias na zona. Lesivo e, como tal, contenciosamente impugnável, é o acto que determina a emissão do alvará, que, não obstante o acto de autorização da instalação, até pode chegar a não ser praticado [Acórdão do STA de 17/5/2005 (Processo n.º 0358/05)].

4. Será agora a altura de abordar a problemática da legitimidade activa do recorrente C...... e outros. Como referimos, estamos perante uma providência relativa a procedimento de formação de contratos razão pela qual, para além dos pressupostos gerais de legitimidade, terá que se verificar se, porventura, este tipo de providência estabelece limites à legitimidade activa.
Deve dizer-se, em primeiro lugar, que concordamos com a sentença quando afasta, liminarmente, a aplicação ao presente caso do artigo 9.º n.º 2 do CPTA. Salvo o devido respeito, não estão aqui em causa «interesses difusos» - como sejam a «saúde pública» - mas, simplesmente, interesses económicos e meramente patrimoniais das entidades requerentes, ora recorrentes.
Dir-se-á, igualmente, que a questão da legitimidade para impugnar está, no caso em apreço, intimamente relacionada com a impugnabilidade do acto. À luz do artigo 9.º n.º 1 do CPTA o autor deve ser considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida, isto é, quando tenha um interesse pessoal na demanda. Dispõe, por seu turno, o artigo 55.º n.º 1 al. a) do CPTA que “tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”. Ou seja, é incontroverso que, de acordo com aquele preceito, só tem legitimidade para impugnar um acto administrativo quem for titular de “interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado … “ o que vale por dizer que, por via de regra, o interessado só pode impugnar um acto se o mesmo for lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (vd. art. 268.º da CRP, na redacção que lhe foi dada pela Lei Constitucional 1/89 e Cons. Santos Botelho in “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pág. 292, bem como, entre outros, os Acórdãos do STA de 20/11/91, Rec. 12.696, de 23/10/91, Rec. 12.561, e do Pleno de 13/4/00, Rec. 45.398.

Ora, são aqui aplicáveis as considerações já evidenciadas e que apontam no sentido de que o acto concreto do júri – de graduação – não violou qualquer interesse do requerente que, aliás, não invocou que o seu direito ou interesse fosse violado conforme a escolha recaísse sobre um ou outro dos concorrentes. A intenção de «remoção da ordem jurídica» não pretende atingir a graduação dos concorrentes (outra graduação não altera as suas pretensões). Conforme refere a sentença, “o efeito pretendido pelas partes activas nos presentes autos …não é garantido através da impugnação dos actos do concurso”. O que se pretende é a paralisação do concurso, a adjudicação ou a celebração do contrato.
Adianta-se, ainda, que a presente situação não se apresenta com os mesmos contornos que foram traçados no Ac. TCA Norte junto aos autos.

Nem se diga que é aqui aplicável, igualmente, o disposto no art. 40.º do CPTA na medida em que não está aqui em causa qualquer acção que tenha em vista a apreciação da «validade, total ou parcial de contratos».

5. Para além das disposições gerais sobre legitimidade perfilhamos, igualmente, o entendimento que considera que numa acção como a dos autos a legitimidade activa está ainda dependente da verificação de mais um requisito: ser candidato no concurso que origina a providência relativa ao procedimento de formação de contratos.

O meio contencioso previsto nos artigos 100.º e ss. do CPTA veio dar continuidade ao regime especial que vigorava com o DL n.º 134/98, de 15/5, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se a transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.º 86/665/CEE, de 21/12 (chamada “Directiva recursos”, publicada no Jornal Oficial nº L395 de 30.12.89) e n.º 92/13/CEE, de 25/2 (cf. J. C. Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa”, 4.ª Ed., págs. 230/231). Com a primeira das citadas Directivas teve-se em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cfr. C. A. Fernandes Cadilha, “Contratos Públicos: do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, à Reforma do Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência”, in “Scientia Iuridica”, Jan/Abril 2002, Tomo LI, nº 292, pp. 53 e segs. Itálico e sublinhado nossos).

O TCA Sul, no acórdão de 28/4/2005 que a sentença citou (Processo n.º 0073/05), considerou que a legitimidade activa para a impugnação anulatória da decisão de adjudicação radica-se nos candidatos que apresentaram a candidatura e que foram preteridos na adjudicação, “pois só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela judicial”. O Acórdão deste mesmo Tribunal de 18/1/2007 (Processo n.º 02154/06) manteve o mesmo entendimento quando concluiu no sentido de que “a garantia de maior transparência e não discriminação dos particulares, na fase pré-contratual dos concursos públicos abrangidos pela directiva, aparece indissociável da necessidade de instituição de mecanismos contenciosos que permitam aos concorrentes reagir, de forma célere e eficaz, contra actos, que se forem atempadamente impugnados e resolvidos pelas instâncias judiciais, acabam por não ter qualquer relevância prática ou utilidade. A razão de ser da preocupação do regime constante dos arts. 100º e seguintes do CPTA, na senda da Directiva em que se funda, é portanto, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes e céleres.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesse legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados. Como refere J. C. Vieira de Andrade (ob. cit., pág. 231), “a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e privados: por um lado, promover neste domínio a transposição e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; e por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes.”

Tal entendimento vem, aliás, na sequência da jurisprudência do STA que, em sede de concursos públicos, considera, mesmo quando está em causa a impugnação anulatória da decisão de adjudicação, que a legitimidade activa radica no facto de os candidatos terem apresentado a respectiva candidatura e que, a final, foram preteridos na adjudicação; só estes podem, enquanto portadores de um interesse concorrencial contrário ao do candidato vencedor, retirar da anulação do acto vantagens directas e pessoais dignas de tutela jurisdicional (cf. Acórdão de 20/6/2002 Processo n.º 48402). No mesmo sentido concluiu o Acórdão do STA de 1/10/98 (Processo n.º 43423) ao referir que “não tem legitimidade para recorrer contenciosamente do acto de adjudicação quem não apresentou a respectiva candidatura, nos termos do aviso de abertura”. Assim, não tendo a recorrente apresentado a sua candidatura ao concurso em questão, não poderia retirar benefícios directos da anulação ou da suspensão de eficácia do acto de adjudicação, uma vez que no âmbito desse concurso a concessão nunca lhe poderia ser atribuída.

Em face do exposto concluímos que não merece reparo a sentença recorrida no segmento que julgou a ilegitimidade.

6. Em relação ao recurso interposto pelo Agrupamento Farmácias Unidas – Hospital de Santa Maria verifica-se, como vem alegado, erro num pressuposto de facto motivado por um lapso na apreciação da factualidade subjacente ao concurso público. Efectivamente, o recorrente apresentou-se ao concurso 10/2007 e foi graduado na 3.ª sessão do acto público em 7.º lugar. Deste modo, a razão invocada pela sentença quanto à sua ilegitimidade não se verifica.
No entanto, sempre subsistirá como fundamento da improcedência da providência a inimpugnabilidade do acto, nos termos que aqui se reproduzem. Aliás, sobre a questão da irrecorribilidade não foi interposto recurso, pelo que deve entender-se que, nesta parte, há uma total concordância do recorrente com os argumentos constantes da sentença.

7. Resta, finalmente, apreciar se existe uma causalidade adequada entre a executividade imediata do acto suspendendo e a respectiva esfera jurídica das recorrentes.

Tanto a doutrina como a jurisprudência salientam que o traço característico da tutela cautelar reside na sua instrumentalidade: ela existe em função dos processos principais, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir nesses processos (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. cit. 2005, pág. 554).

O tribunal, com base neste princípio que tem a sua consagração no art. 112.º do CPTA, considerou que “não se apura que da execução do acto suspendendo advenha para a sua esfera (dos requerentes) jurídica qualquer prejuízo, que se ligue, segundo um nexo de causalidade adequada entre a executividade imediata do mesmo e a respectiva esfera jurídica”.

A jurisprudência tem, na mesma linha da doutrina, sublinhado a natureza instrumental da providência cautelar em relação à acção principal de que depende:
A) A providência cautelar visa “possibilitar que o direito que irá ser estabelecido no processo principal ainda possa ter utilidade e na circunstância do Juiz não poder conceder nesses processos o que se não consegue obter nos autos de que dependem” (Acórdão do STA de 3/4/2008 – Processo n.º 018/08);

B) “Qualquer procedimento cautelar tem de possuir as características de instrumentalidade e de necessidade, isto é, deve apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise” (Acórdão do STA 10/5/2007 – P 0210/07);

C) “A instrumentalidade é o principal traço característico da tutela cautelar, existindo tal tutela em função dos processos em que se discute o fundo das causas e em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desses processos. Não se verificando esta característica essencial em relação a uma das pretendidas medidas cautelares, tal medida não deve ser decretada, a tal não obstando o trânsito em julgado da decisão que motivou a verificação da não instrumentalidade” (Acórdão do TCA Sul de 29/5/2008 – Processo n.º 03760/08).

Como acima ficou evidenciado, o acto impugnado não se apresenta com lesividade bastante para os requerentes, pelo que não se vislumbra que seja necessário desencadear uma providência para evitar que a acção a instaurar seja inútil.
A criação de uma nova farmácia não coloca em causa a insustentabilidade financeira dos requerentes – facto que não ficou demonstrado – o acto suspendendo não é idóneo a lesar a esfera jurídica dos requerentes, não está comprovado qualquer nexo causal entre o acto suspendendo e os prejuízos alegadamente verificados, razão pela qual não se vislumbra que a providência cautelar tenha uma utilidade específica que a acção principal não possa assegurar.

Também nesta parte se nos afigura que a sentença não merece reparo.

Por isso, emitimos pronúncia no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da sentença recorrida em relação ao recurso interposto por C.......... e outros.
Deve a sentença ser alterada em relação ao segmento relativo à legitimidade dos recorrentes Agrupamento Farmácias Unidas, sendo de sublinhar que, quanto a estes recorrentes, subsistirá a improcedência da providência com fundamento na inimpugnabilidade do acto do júri.