Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/04/2009
Processo:04790/09
Nº Processo/TAF:02258/08.8BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PENA DISCIPLINAR.
ACTO RENOVÁVEL.
ARTº 128º Nº 1 AL. B), 2º PARTE, CPA.
Data do Acordão:04/23/2009
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo recorrente da sentença de fls. 170 e segs. do TAF de Castelo Branco, que com fundamento na verificação da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, concedeu provimento ao presente processo cautelar, declarando a suspensão de eficácia do acto datado de 23.09.2008, que determinou a aplicação da pena de demissão à ora recorrida, com efeitos a 08.06.2000.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente, imputa à sentença recorrida erro de julgamento, afigurando - se - nos que o pretende, por erro nos pressupostos de facto e de direito, com violação da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

A requerente, ora recorrida contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como assentes, com relevância para a decisão e com fundamento nos documentos juntos, os factos constantes dos pontos 1. a 4., de II, a fls. 171 e 172, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Na sentença em recurso o Mmº juiz a quo concluiu pela verificação do requisito da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, com fundamento, em citação de Acs. do STA, que estávamos perante a situação idêntica à neles vertida e que, portanto, uma vez que o despacho impugnado se tratava de um acto renovado, mas tinha reportado os seus efeitos à data de 08.06.2000, violava o art. 128º nº 1 al. b), 2ª parte, do CPA, sendo assim manifesta a procedência da acção principal.
Todavia, atenta a matéria de facto dada como provada, assim não se nos afigura, entendendo que assiste razão ao recorrente.

Com efeito, conforme se pode ler no Ac. do Pleno do STA de 21/03/2006, Rec. 030655A que passamos a citar « (…) se a Administração, em execução de sentença anulatória, retomar a decisão anterior desde que expurgada dos vícios que a inquinavam. É, aliás, nisso que consiste a boa execução, sempre que a Administração pretender reintroduzir na ordem jurídica a força substancial do acto renovado.
Quer dizer, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição ou restabelecimento da situação anterior à pratica do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como nada ilegal tivesse acontecido e, portanto, realizando-se agora o que entretanto se teria realizado, se não fosse a ilegalidade cometida (autor e ob. cits., pag. 41 /42). Ou seja, as coisas não se passarão exactamente como se encontravam antes da prática do acto anulado, antes poderão ocorrer tal como se presume viessem a estar no momento presente, independentemente da verificação da anulação.
Neste contexto, assume particular relevância o fundamento da anulação. Se o vício determinante da anulação for um vício de legalidade externa, como por exemplo o de forma, por falta de fundamentação, a execução da sentença cumpre-se com o expurgo da violação detectada (no caso, com a fundamentação antes faltosa) de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a situação na data do acto anulado (Ac. do STA de 14/03/2000, Rec. na 43 680; de 22/01/2003, Rec. na 141/02-3; de 21/05/2003, Rec. na 1601/02-11)”.
E se é verdade que, geralmente, têm eficácia retroactiva os actos que dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos (art. 128°, nº 1, al. b), 1ª parte do CPA), certo é também que não terão essa eficácia se, excepcionalmente, os actos administrativos anulados forem «renováveis» (disp. cit., “in fine”).
Ora, não havendo hoje em dia dúvidas consistentes de que os actos anulados por vício de forma por falta de fundamentação são renováveis, temos que o acto que reinstale a substância dispositiva do anterior com a fundamentação que a este faltava se inscreve no âmbito da excepção legal, e, logo, não terá eficácia retroactiva (neste sentido, Ac. do STA, de 27/05/98, Rec. nº 40 885).
Desta maneira, e porque se aceita pacífica esta doutrina, fica presumido que a situação do momento (a chamada situação actual hipotética) seria a mesma que existiria com o acto ilegal se não tivesse sido anulado. É essa a razão subjacente à irretroactividade prescrita na norma. Quer dizer, porque num juízo forte de probabilidade se crê que o acto ilegal se repita (se renove) sem os vícios que conduziram à sua anulação, o legislador concede que se salvem os efeitos produzidos à sua sombra até que surja o novo acto (acto renovador).
Isto, claro está, supondo-se que esse novo acto se pratique no quadro de um dever legal de decidir (actuação vinculada), pois pode, efectivamente, colocar-se a hipótese de a prática do acto ser discricionária, e nesse caso, consente-se que a Administração tenha a faculdade de, simplesmente, não o renovar. E pode mesmo admitir-se que também seja discricionário o próprio conteúdo do acto(sobre o assunto e sobre as dificuldades emergentes, Vieira de Andrade, Lições, 3ª ed., pag. 295).
Significa isto que no caso de acto renovável a projecção dos efeitos destrutivos ou reconstrutivos da sentença anulatória não é resolvida «ao nível dos actos da sua execução, mas pelo próprio acto renovador (parecendo subentendido que se trata aqui de um acto com o mesmo sentido ou efeito do acto anterior)» (M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pags. 621 e 622.
Ou seja, tratando-se de actos renováveis, entre os quais avultam os anulados por vício formal de falta de fundamentação, a execução da sentença cumpre-se com a prolação de novo acto, sem os vícios que caracterizavam o anterior. E só em relação a ele se poderá pôr o problema da retroactividade ou não (autores e ob. cit., pag. 622). Assim, apenas na hipótese de o acto renovador vir a decidir em sentido contrário ao manifestado no renovado, isto é, só se a execução vier a ser em sentido favorável à interessada, poderá a requerente ter razão ao pretender que as remunerações sejam aquelas por que ora se bate.
(…) No caso concreto, haverá, simplesmente, que eliminar o vício de forma cometido.».

No mesmo sentido, cfr. também o Ac. do STA de 22/01/04, Rec. 28957ª de 22/01/2004, onde a dada altura se pode ler. « Como se disse, o critério a seguir na execução não é necessariamente o da reposição ou restabelecimento da situação anterior à prática do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como nada ilegal tivesse acontecido e, portanto, realizando-se agora o que entretanto se teria realizado se não fosse a ilegalidade cometida(F. Amaral, ob. cit., pag. 41/42). Ou seja, as coisas não se passarão exactamente como se encontravam antes da prática do acto anulado, antes poderão ocorrer tal como se presume viessem a estar no momento presente, independentemente da verificação da anulação.
Neste contexto, assume particular relevância o fundamento da anulação. Se o vício determinante da anulação for um vício de legalidade externa, como, por exemplo, o de forma por carência de fundamentação, a execução da sentença cumpre-se com o expurgo da violação detectada(no exemplo, a fundamentação em falta).
Ora, se é verdade que têm eficácia retroactiva os actos que dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos (art. 128º, nº1, al. b), 1ª parte, do CPA), certo é, também, que não terão essa eficácia retroactiva se, excepcionalmente, os actos administrativos forem «renováveis» (disp. cit.,“in fine”). Neste segundo caso, os efeitos produzem-se, geralmente, desde a data em que forem praticados, isto é, “ex nunc”, salvando-se os efeitos produzidos à sombra do acto anulado até que surja o novo acto(renovador).
Não quer isto dizer que nos casos de actos renováveis sempre surja essa imperatividade de efeitos “ex nunc”, pois esse não é o verdadeiro sentido da norma (neste sentido, M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, no Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pags. 621/622, para quem «entender o preceito no sentido de que, no caso de actos renováveis, já não haveria lugar à reposição da situação actual hipotética, resultaria num absurdo(...) e vai contra tudo o que se tem entendido em matéria de reposição das situações atingidas pelo acto que foi objecto da sentença anulatória»).
Porém, mesmo se é certo que a execução de sentença não impõe a eliminação automática das situações abrigadas pelo acto anulado, pode a Administração exigir, também no caso de actos renováveis, a destruição daqueles efeitos que sejam incompatíveis com o reexercício legal do poder administrativo em função dos fundamentos do acórdão anulatório.
Também por essa razão nem sempre o exequente tem o poder de exigir que a execução se cumpra através da reposição do seu “statu quo ante”(neste sentido, o Ac. do Pleno da Secção do CA do STA de 07/05/2003, in Rec. nº 40 821-A).» ( no mesmo sentido cfr. ainda Ac. STA de 19/09/2006, Rec. 038240A ).

No caso dos presentes autos o despacho de 08.06.2000, foi anulado pelo STA, apenas por não ter sido precedido de parecer prévio, nos termos do art. 18º-A da Lei nº 4/84 de 05.04, na redacção dada pela Lei nº 142/99 de 31.08, tendo confirmado o Ac. do TCA na parte restante, ou seja, de não existência de erro sobre os pressupostos de facto e de que a pena aplicada não era desproporcionada.

Em execução do acórdão proferido pelo STA, foi obtido o referido parecer prévio da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, entidade competente para o efeito, que emitiu parecer favorável à aplicação da pena de demissão, tendo em 23.09.2008 o ora recorrente proferido o despacho ora suspendendo, transcrito no ponto 3. da matéria factual assente, determinando, com fundamento no relatório final do mesmo processo disciplinar e na informação sobre a qual apôs o despacho, ora junta a fls. 21 e segs. – na qual se transcreve o referido parecer da Comissão, e se propõe a reiteração da pena disciplinar de demissão, repristinando - se o despacho de 08.06.2000 – a aplicação da pena disciplinar de demissão com efeitos a 08.06.2000.

Assim, o despacho ora suspendendo consistiu em renovar, prolatando o mesmo despacho, mas agora sem o referido vício de forma, ou seja, depois de obtido o parecer prévio, nos termos do art. 18º-A da Lei nº 4/84 de 05.04, na redacção dada pela Lei nº 142/99 de 31.08 continuando, por isso desfavorável à recorrida.

A data dos efeitos dados à aplicação daquela pena, nada tem, pois a ver com retroactividade de efeitos do acto, mas sim com a prolação do mesmo acto, cuja data de efeitos do primeiro seria a mesma, renovando - - o.

Na verdade, como no acórdão atrás citado se afirma, com a devida adaptação, apenas na hipótese de o acto renovador ter decidido em sentido contrário ao manifestado no renovado, isto é, só se a execução tivesse sido em sentido favorável à ora recorrida, poderia a mesma ter razão ao pretender a reintegração por que se bate.

É que o critério a seguir, como também se afirma nos Acs. atrás citados « não é necessariamente o da reposição ou restabelecimento da situação anterior à pratica do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como nada ilegal tivesse acontecido e, portanto, realizando-se agora o que entretanto se teria realizado, se não fosse a ilegalidade cometida ».

Assim que, em nosso entender, inexista qualquer violação, pelo despacho suspendendo, do art. 128º nº 1 al. b) do CPA.

Consequentemente, que ao contrário do decidido na sentença em recurso, em nosso entender, que não seja manifesta a procedência da acção principal para efeitos do art. 120º nº 1 al. a) do CPTA.

Por outro lado, face ao expendido, antes se afigure que é manifesta a improcedência da acção principal, ou seja, da existência do fumus malus, e assim inverificado um dos requisitos cumulativos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, devendo por isso ser indeferido o pedido de suspensão de eficácia do acto em questão.

Tendo a sentença recorrida, a nosso ver, cometido o vício de erro de julgamento que lhe vem assacado.

IV – Pelo que, em face de todo o exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que indefira o pedido de suspensão de eficácia requerido na presente providência cautelar.