Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/02/2011
Processo:07558/11
Nº Processo/TAF:02684/07.0BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ESP. CONDENAÇÃO PRÁTICA DE ACTO DEVIDO.
CONCURSO DE FORMAÇÃO PRAÇAS GNR.
EXCLUSÃO POR INAPTIDÃO NA PROVA MÉDICA.
DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 46º DL 204/98 QUANDO INTERPRETADO QUE EXISTE PRESUNÇÃO DE INDEFERIMENTO TÁCITO (NÃO).
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo então A., da sentença proferida a fls. 149 e segs., pelo TAC de Lisboa, que julgou totalmente improcedente, a presente acção administrativa especial, absolvendo o R. do pedido.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à sentença recorrida manifesto erro de julgamento ao considerar que o A. não pôs em causa a fidedignidade das análises clínicas a que foi sujeito no âmbito do concurso e inconstitucionalidade do art. 46º do DL nº 204/98 de 11/07, quando interpretado no sentido de que existe presunção de indeferimento tácito em face do silêncio do órgão competente.

O R., ora recorrido contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com fundamento na prova documental e no acordo das partes, os factos constantes dos pontos 1. a 17., do ponto III, de fls. 153 a 157, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Desde já entendemos que a sentença recorrida não merece censura

Com efeito, é um facto que o A. não pôs em causa a fidedignidade das análises clínicas a que se refere o ponto 5 da matéria factual assente, nomeadamente, no que se refere à veracidade dos resultados das mesmas, ou a não lhe dizerem respeito por qualquer motivo, v.g. ter existido qualquer tipo de troca involuntária ou outra, antes atribuindo os resultados de tais análises a uma “circunstancia ocasional derivada da medicação que tomava”.

Sendo certo que conforme resulta do questionário que preencheu junto ao PA assinalou como “Não” a resposta às perguntas “Foi tratado por médicos nos últimos 5 anos” e “Está a tomar ou utiliza normalmente algum medicamento”, além de que das análises realizadas posteriormente no Laboratório Imunolab resultou continuar a verificar - se alterações nas mesmas enzimas com valores altos, relativamente aos valores de referência, embora mais baixos que os das análises efectuadas no âmbito do concurso.

Ora, a Junta Médica decide em função dos elementos que lhe são dados a conhecer no momento em que avalia o candidato, acontecendo que no requerimento que dirigiu ao Presidente do Júri do Concurso em questão nos termos do art. 38º do DL nº 204/98, o ora recorrente nem sequer pediu a sua “reavaliação”, mas antes a sua consideração como “apto” e a reclassificação na lista de classificação final.

Além de que, o júri, como resulta da acta nº 9, junta ao PA, entendeu que “as alegações e/ou exames médicos apresentados não abalam o resultado obtido nos exames a que os candidatos foram submetidos e efectuados no dia da prova (…)”, candidatos esses entre os quais se encontrava o ora recorrente.

Pelo que, estando tal avaliação no domínio da discricionariedade técnica do júri e atentos os factos atrás referidos, que não se verifique qualquer erro grosseiro na decisão da inaptidão médica do ora recorrente, sindicável pelo tribunal, já que se houve erro na avaliação do mesmo a ele se deve por não ter na altura da avaliação e do preenchimento do questionário não ter fornecido as informações clínicas que lhe competiam.

Assim, que a sentença em apreço ao dessa forma ter decidido, em nosso entender não enferme de qualquer erro de julgamento.

Quanto à inconstitucionalidade do art. 46º do DL nº 204/98 de 11/07, quando interpretado no sentido de que existe presunção de indeferimento tácito em face do silêncio do órgão competente.

Invoca o recorrente tal inconstitucionalidade por violação dos direitos e garantias dos administrados, nomeadamente o direito a em tempo útil terem uma decisão fundamentada relativamente a pretensões que coloquem em causa direitos fundamentais dos administrados, como in casu.

Para já não se vê que com a pretensão do recorrente em ser considerado apto para efeitos de classificação no concurso em questão, ponha em causa qualquer direito fundamental consagrado constitucionalmente.

Por outro lado, a sentença recorrida não apreciou, qualquer inconstitucionalidade do referido art. 46º, por não lhe ter sido formulada na p.i., sendo que segundo o pedido formulado na mesma o recorrente, então A. apenas pretendia a condenação do R. a decidir a sua pretensão deferindo ou indeferindo o requerimento, pedido este decidido na sentença.

Não obstante sempre se dirá o seguinte:

Segundo Mário Aroso de Almeida e Carlos Esteves Cadilha, em anotação ao art. 51º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que passamos a citar «Nem o diploma preambular, nem o CPTA, tomam porém, posição expressa quanto às múltiplas disposições legais avulsas que prevêem mecanismos de impugnação administrativa necessária (reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar). Parece dever, assim, entender - se que estas disposições de direito substantivo continuam em vigor, pelo que, nos casos nelas previstos, é necessária a utilização da impugnação administrativa (v.g., o recurso hierárquico de aplicação de quaisquer penas que não sejam de competência exclusiva do membro do Governo – art. 75, nº 8 do ED; o recurso hierárquico de actos de exclusão e da homologação da lista de classificação final no âmbito dos concursos de recrutamento e selecção de pessoal – arts. 43º nºs 1 e 2 do DL nº 204/98 de 11 de Julho).
(…)
A precedência obrigatória da impugnação administrativa mantém - se em relação aos casos especialmente previstos na lei. Poderá suscitar - se, neste caso a questão da inconstitucionalidade das disposições avulsas que estatuem uma reclamação ou recurso administrativo necessário, por violação da norma do art. 268º nº 4 da CRP. Todavia, quer o TC, quer o STA, têm mantido o entendimento da não inconstitucionalidade de tais normas, alegando que a eliminação do conceito de acto definitivo e executório e a sua substituição no texto do art. 268º nº 4 da CRP, pelo acto lesivo não impede o legislador ordinário de estipular pressupostos processuais específicos para a impugnação contenciosa dos actos administrativos.
Aceita - se, contudo, que o recurso hierárquico necessário, constituindo um condicionamento ao direito de impugnação contenciosa – que é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais – deve respeitar as exigências da proporcionalidade e da adequação, ressalvando - se do juízo de constitucionalidade todos aqueles casos em que a imposição legal venha, na prática, a suprimir ou restringir de modo intolerável o exercício daquele direito). .» (bold e sublinhados nossos).

Ainda em anotação ao art. 59º nº 5 do CPTA dizem os mesmos AA., na obra citada «O preceito afasta, pois, o requisito da definitividade vertical como pressuposto da impugnabilidade contenciosa (do mesmo modo que o art. 51º nº 1, havia já afastado a definitividade horizontal). Mas não põe em causa as normas que, no âmbito de procedimentos administrativos especiais, prevejam expressamente formas de impugnação administrativa necessária – reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar …» (sublinhado nosso).

Assim que, em tais casos especiais, o conceito de indeferimento tácito como ficção legal que permite a abertura da via impugnatória e/ou da prática de acto devido, em nosso entender, mantenha a sua actualidade face à vigência do CPTA.

Daí, nesses casos, no quadro normativo do CPTA, estando em causa a omissão de um acto legalmente devido, decorrido o prazo para a sua formulação expressa (art. 109º nº2 do CPA) tem lugar a acção de condenação à prática do acto devido (art. 66º do CPTA), que foi o que aconteceu no caso em apreço.

Pelo que, enquanto vigente, o art. 46º do DL 204/98 ao considerar o indeferimento tácito decorrido 15 dias úteis sobre a remessa pelo órgão recorrido ao órgão competente para decidir o recurso hierárquico, sem que seja proferida decisão, não violasse os direitos e garantias dos administrados, nomeadamente o direito a em tempo útil terem uma decisão fundamentada relativamente a pretensões que coloquem em causa direitos fundamentais dos administrados.

Só que, no caso em apreço, a prática do acto tido como devido pelo recorrente, ou seja, o deferimento do recurso hierárquico, revogando a sua exclusão do concurso, não era devido.

Consequentemente, que como refere a sentença recorrida, não possa haver lugar à condenação da administração a praticar um acto de indeferimento do recurso, por face à sentença proferida e, em nosso parecer, a proferir, ser um acto inútil.

IV – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso mantendo - se a sentença recorrida.