Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:10/08/2008
Processo:04356/08
Nº Processo/TAF:3145/07.2BELSB
Magistrado:AMADEU GUERRA
Descritores:CONCURSO DE ACESSO À CATEGORIA DE PROFESSOR TITULAR
DL 15/2007
ESTATUTO DA CARREIRA DOCENTE
FALTAS A CONSIDERAR PARA EFEITOS DE ASSIDUIDADE
Data do Acordão:03/05/2009
Texto Integral:7

Processo n.º 04356/08
2.º Juízo – 1.ª Secção (Contencioso Administrativo)


Excelentíssimos Senhores Desembargadores



O magistrado do Ministério Público, notificado para se pronunciar, nos termos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA, sobre o recurso interposto pelo Ministério da Educação, no processo à margem referenciado, vem dizer o seguinte:

Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou procedente a presente acção administrativa e condenou a recorrente na «aprovação da lista de classificação definitiva do concurso em apreço expurgada dos vícios detectados na aferição da candidatura do A, elencados na presente fundamentação, dando sequência aos ulteriores trâmites do procedimento administrativo».

Nas suas conclusões o recorrente considera que, por força do n.º 5 do art. 10.º do DL 200/2007, na experiência profissional deverão ser ponderados, entre outros factores, a assiduidade ao serviço. Para efeitos de ponderação do critério de assiduidade deverão ser consideradas como faltas todas as ausências ao serviço, salvo aquelas que, de acordo com a legislação aplicável, sejam consideradas como «prestação efectiva de serviço». Constando-se que em lado algum do DL 200/2007 considera as faltas por doença como «prestação efectiva de serviço», pelo que “tais ausências ao serviço devem ser consideradas, para efeitos de ponderação de assiduidade”. A sentença recorrida evidencia manifesto erro de julgamento, sendo de sublinhar, ainda, que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 15/2007 ao ECD não se aplicam à data dos factos.

O recorrido, defendendo a manutenção da sentença recorrida, começou por considerar que o DL 15/2007, que introduziu alterações ao art. 103.º do ECD, é aplicável ao concurso dos autos na medida em que “as faltas consideradas como prestação efectiva de serviço têm que ser as que, no momento da abertura do concurso, assim sejam consideradas, já que tais faltas vão ser analisadas e apuradas nessa altura”. Mas, mesmo atendendo à data em que as faltas por doença foram dadas, também se verifica que as referidas faltas, quando dadas nos primeiros 30 dias, “não podem ser consideradas para efeitos de ponderação do factor assiduidade no concurso regulado pelo DL n.º 200/07, porquanto se encontram expressamente relevadas por lei à data em que foram dadas”.

Vejamos

1. Há dois aspectos que devem ser considerados no presente recurso. Em primeiro lugar importa saber se as alterações introduzidas pelo DL 15/2007 devem, de algum modo, ser consideradas para efeitos do presente concurso e em caso afirmativo em que medida. Em segundo lugar é relevante definir que disposições legais devem ser utilizadas para efeito de caracterização do conceito de faltas que são legalmente consideradas «como prestação efectiva de serviço», para os efeitos estabelecidos no artigo 10.º n.º 10 do DL 200/2007.

Está em causa nos presentes autos a realização de um concurso que decorre da criação de um regime transitório de recrutamento de acesso à categoria de professor titular, expressamente previsto no DL 15/2007. Conforme evidencia o artigo 15.º n.º 1 do DL 15/2007, “o primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, aberto após a entrada em vigor do presente decreto-lei em cada agrupamento de escolas ou escola não agrupada” obedece a duas fases sequenciais indicadas nas suas alíneas. O presente concurso foi aberto no âmbito da fase indicada na alínea a): “destinado aos professores posicionados no 10.º escalão da estrutura da carreira aprovada pelo DL 312/99, de 10 de Agosto, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei” (itálico e sublinhado nosso). Ou seja, estas disposições transitórias seriam aplicáveis aos professores que reunissem esses requisitos à data da entrada em vigor do DL 15/2007, nos termos da regulamentação a fixar em decreto-lei (cf. artigo 15.º n.º 6 das disposições transitórias).

O Decreto-Lei 200/2007 veio dar sequência, como consta da sentença e das alegações do recorrido, ao referido preceito. Dispensamo-nos, assim e para economia do presente Parecer, de repetir os argumentos aduzidos, em especial os constantes do preâmbulo do referido diploma.
Conforme sublinha o Acórdão do Tribunal Constitucional de 12 de Março de 2008 (Acórdão n.º 184/2008), “o regime de transição da carreira docente consagrado nos artigos 10.º e seguintes do DL 15/2007 corresponde…a uma articulação razoável dos interesses do legislador subjacentes à alteração da estruturação da carreira com os interesses dos professores na manutenção da sua situação profissional”.

Por isso, e tal como o recorrente já tinha reconhecido na sua contestação (cf. artigo 14.º), é aplicável ao presente concurso o art. 15.º do DL 15/2007, não sendo de excluir à partida – à semelhança do que o próprio legislador reconhece nas disposições transitórias – que as alterações introduzidas pelo DL 15/2007 ao ECD sejam, desde logo, aplicáveis (veja-se a parte final do artigo 15.º n.º 3 e 4). O artigo 1.º do DL 200/2007, depois de reconhecer que este primeiro concurso decorre da entrada em vigor do DL 15/2007, logo enunciando (no art. 2.º) os dois procedimentos autónomos concursais a realizar.

2. Verifica-se que o legislador teve a preocupação de referir nas disposições transitórias, de forma expressa, que seriam desde logo aplicáveis algumas das disposições do ECD com as alterações introduzidas no DL 15/2007 (o que aconteceu no artigo 15.º n.º 3 e 4). Em relação ao artigo 10.º n.º 10 do DL 200/2007 não foi feita uma referência expressa à aplicação imediata da nova formulação do ECD, tendo o legislador estabelecido que para efeitos da ponderação da assiduidade ao serviço (referenciada na alínea c) do n.º 5 do art. 10.º) serão consideradas «todas as ausências ao serviço» com excepção:
“a) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço (itálico nosso);
b) Das decorrentes do exercício do direito à greve”.


As faltas a considerar para efeitos de «assiduidade» ocorreram no período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006, inclusive (cf. n.º 6 do art. 10.º). Pensamos que não será aplicável a nova redacção do artigo 103.º do ECD para efeitos de caracterização daquelas faltas por várias razões:
a) Se o legislador pretendesse que essa caracterização fosse feita à luz da nova redacção do art. 103.º teria feita uma referência expressa, à semelhança do que consignou no art. 15.º n.º 3 e 4 do DL 15/2007;
b) O teor literal do art. 10.º n.º 10 al. b) ponto i) do DL 200/2007 aponta no sentido de que deverão ser consideradas todas as ausências ao serviço no período a considerar salvo aquelas que sejam legalmente consideradas – durante o mesmo período – como prestação efectiva de serviço. Parece que, com esta formulação, o legislador pretendeu que fosse considerado, para efeito de assiduidade e de caracterizadas das faltas que se consideram como prestação efectiva de serviço, o regime legal vigente à data em que ocorreram as faltas.
c) A entender-se que pretendeu o legislador a aplicação imediata do art. 103.º do ECD, não se compreende a inclusão da alínea ii) na medida em que esta excepção - «exercício do direito à greve» - já se encontrava consagrada na nova redacção da alínea g) do art. 103.º do ECD. Por isso, mal se compreende a duplicação da referência, que só pode ser entendida como uma intenção do legislador em não considerar aplicável a este concurso a nova redacção do art. 103.º do ECD.

Um olhar pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 184/2008 (citado) permite verificar que, muito embora o DL 15/2007 tivesse introduzido um novo conceito de «dispensa da componente lectiva» - por ter desaparecido a «dispensa da componente lectiva por razões de saúde» -, foram salvaguardadas as situações relativas aos regimes vigentes até 2007.

Por maioria de razão, terão que ser consideradas, para efeitos de assiduidade, as faltas que, no período em que ocorreram, a lei vigente considerava (ou não) como prestação efectiva de serviço.

3. Verifica-se, pelo cotejo da matéria de facto dada como provada, que ao ora recorrido foram averbadas faltas de natureza diversa: por conta do período de férias, ao abrigo do estatuto do trabalhador-estudante, por assistência à família (maior de 10 anos), por doença/atestado médico, cumprimento de obrigações, para formação, nojo, consulta médica/exames, por motivos não imputáveis ao funcionário.

A forma como a pontuação foi feita não se encontra minimamente fundamentada. Nessa parte a sentença é bem clara quando reconhece que «do processo de certificação não constam elementos que permitam reconhecer o iter cognoscitivo e valorativo do júri na aplicação da grelha de valoração da nota biográfica em apreço». Efectivamente, afigura-se-me que, para efeitos de atribuição da pontuação, deveriam ter sido analisadas as diversas faltas e consideradas aquelas que, à luz da lei aplicável à data em que ocorreram, não podem ser consideradas como prestação efectiva de serviço. A forma como foi atribuída a pontuação não permite ao recorrente verificar, para fins de eventual recurso, quais foram aquelas que foram consideradas.

A título meramente exemplificativo podemos sublinhar que se consideram, por exemplo, como equiparadas a serviço efectivo as faltas dadas por motivo de nojo (art. 28.º n.º 3 do DL 100/99), com fundamento em consultas médicas (art. 52.º n.º 4 do DL 100/99), para cumprimento de obrigações (art. 63.º n.º 2 do DL 100/99), na qualidade de trabalhador-estudante (art. 3.º n.º 2 da Lei 116/97 e art. 149.º do Reg. do Código do Trabalho).

Assim sendo, e na linha do que decidiu a sentença recorrida, consideramos que a decisão do júri não se encontra suficientemente fundamentada na medida em que não permite ao interessado reconstituir o iter cognoscitivo, pelo que o acto administrativo não se encontra fundamentado (cf. art. 124.º do CPA). Por isso, e embora com fundamentos diversos da sentença recorrida, entendemos que se impõe a aprovação de nova lista de classificação que fundamente devidamente a apreciação valorativa do júri, tendo como referência o tipo e natureza das faltas constantes da nota biográfica e que foram dadas como assentes na matéria de facto provada.



Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da procedência parcial do recurso.


O magistrado do Ministério Público


(Amadeu Guerra)