Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/16/2008
Processo:03864/08
Nº Processo/TAF:01085/07.4BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
Data do Acordão:06/19/2008
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto, pelo Hospital Demandado, do acórdão proferido, a fls. 411 e segs. pelo TAC de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a presente Acção de Contencioso Pré - - Contratual, anulando, por vício de preterição de audiência prévia, o acto que determinou a não adjudicação da prestação de serviços de alimentação a doentes do Hospital Demandado durante o ano de 2007, no âmbito de Concurso Público e determinou a abertura de procedimento por negociação para a mesma prestação de serviços.

Também, a então A., nas suas contra - alegações, requereu a ampliação do recurso, ao abrigo do art. 684º-A do CPC, na parte em que decaiu, imputando ao acórdão recorrido, nas conclusões das mesmas, erro de julgamento com violação dos arts. 124º e segs do CPA, do princípio da transparência previsto no art. 8º do DL nº 197/99 de 08/06 e violação do art. 57º nº 1 do mesmo Dec. Lei. Já quanto ao vício de forma julgado procedente pugnou pela manutenção do acórdão.

Por sua vez, nas conclusões das suas alegações de recurso, afigura - - se que o Hospital recorrente imputa à sentença recorrida violação do art. 100º nº 1 do CPA e do princípio da desburocratização e da eficiência vertido no art. 10º do CPA, pugnando, nas contra - alegações sobre a ampliação do recurso, pela manutenção do julgado.

II – Na acórdão em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão, os factos constantes das alíneas A) a J), de fls. 413 a 417, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto ao recurso interposto pelo Hospital demandado.

Entende o recorrente que resultando do art. 100º nº 1 do CPA a inserção da audiência dos interessados entre a instrução e a decisão e que, no caso, não foram realizados quaisquer actos instrutórios, sendo que os factos em que se baseou o despacho em causa foram os mesmos factos tidos em consideração pelo Júri na elaboração da acta de apreciação do Concurso, ou seja, os decorrentes da análise das propostas dos concorrentes e não outros, não havia legalmente lugar à audiência prévia. Mais invoca que, caso tivesse sido realizada a referida audiência, a mesma consubstanciaria um acto inútil, contrário ao princípio da desburocratização e eficiência vertido no art. 10º do CPA, porquanto nada do que pudesse ser alegado pelos concorrentes afectaria o motivo que a determinou.

O acórdão recorrido concluiu pela procedência do referido vício de forma com fundamento em que « A audiência dos interessados configura um momento procedimental que, pese embora surja, em termos sistemáticos, após a fase instrutória não está dependente da realização de actos instrutórios. Trata - se de uma formalidade essencial, que visa garantir a participação dos interessados na formação da decisão administrativa (…). A audiência prévia é aplicável à generalidade dos procedimentos (…) » e que a decisão impugnada « Não se trata de nenhuma das decisões referenciadas no art. 41º (do DL nº 197/99), em que a audiência prévia é afastada ou de alguma das situações em que esta poderia ter sido afastada nos termos do disposto no art. 103º/ 2 do CPA, sendo que nada foi invocado, a este propósito pela Entidade adjudicante. » Mais fundamenta que « (…) No caso dos autos, não se nos afigura, desde já, que possa concluir - se pela degradação do vício, uma vez que não se mostrava alcançada, por qualquer via, a finalidade – de participação no processo decisório – da formalidade preterida. No que respeita à desvalorização do vício de forma, considerando que estamos perante uma decisão vinculada que, todavia implica o preenchimento do conceito indeterminado que integra a previsão legal, não se afigura possível a conclusão de que o sentido da decisão não poderia ser diverso daquele que veio a ser determinado. ».

Todavia, assim o não entendemos, afigurando - se - nos não haver, no caso, lugar à audiência prévia e assim assistindo razão ao recorrente.

Com efeito, o artº 41º do DL 197/99 regula os termos em que a audiência prévia deve ser observada, estabelecendo o princípio da sua realização sob forma escrita sempre que haja decisão relativa à exclusão de concorrentes, propostas e candidaturas, circunstâncias a que o caso dos autos é completamente alheio.

Por sua vez, o art. 108º do mesmo DL, no que se refere à audiência prévia, está inserido no capitulo IV, sob o título “ Concurso público “ e na Secção VI sobre a “Apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final “, num contexto em que a referida audiência tem lugar após o relatório do júri sobre o “mérito das propostas” em que terá de fundamentar as razões por que propõe a exclusão de concorrentes nos termos previstos no n.º 2 do artigo 105.º e no n.º 3 do artigo 106º, bem como indicar os fundamentos que estiveram na base das exclusões efectuadas no acto público ( cfr. art. 107º ), ou seja, a audiência prévia tem lugar antes da “decisão final“ decorrente das várias fases de um procedimento concursal normal, com a ressalva do disposto no nº 4 do art. 108º, em que a audiência prévia é dispensada.

Por outro lado, afigura - se - nos não ter aplicação, ao caso, o disposto no nº 4 do citado art. 108º por a decisão de não adjudicação assentar no pressuposto da constatação de que todas as propostas são inaceitáveis e não apenas esta ou aquela em relação a outras aceitáveis, caso em que aí sim haveria interesse de participação no processo decisório.

A decisão da não adjudicação em crise teve por fundamento a al. a) do nº 1 do art. 57º do DL nº 197/99, estipulando o nº 2 do mesmo artigo que na decisão de não adjudicação “se devem indicar as medidas a adoptar em seguida” e no seu nº 3 que “os concorrentes devem ser notificados da decisão de não adjudicação, das medidas a adoptar de seguida e dos respectivos fundamentos”, nada ali se estipulando quanto ao dever de audiência prévia, o que, a nosso ver traduz uma opção legislativa e não uma lacuna normativa a integrar por recurso ao artº 100º CPA.

Mesmo assim não se entendendo, a nosso ver, é um facto que a realização da audiência prévia se traduziria num acto inútil, uma vez que, por um lado, os concorrentes já não podiam legalmente modificar as propostas apresentadas e os respectivos preços naquele procedimento e, por outro, atentos o interesse público em que se fundamentou aquele despacho para a não adjudicação, não se vê como é que os concorrentes por via da sua audiência, pudessem modificar o sentido da decisão.

Ao não ter dessa forma considerado, considerando procedente o referido vício afigura - se - nos que o acórdão recorrido violou os arts 41º e 108º do DL 197/99 de 08/06 e o art. 100º e 10º do CPA.

IV – Quanto aos demais vícios imputados na Ampliação de Recurso pela então A., apenas temos a referir que o acórdão recorrido não nos merece censura, pelos fundamentos nele invocados e para os quais remetemos por deles concordarmos.

V- Assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido:

1- do provimento do recurso interposto pelo Hospital recorrente, revogando - se o acórdão recorrido na parte em que julgou procedente o vício de preterição de audiência prévia, substituindo - o por outro que julgue improcedente tal vício;

2- ser julgado improcedente a ampliação do recurso formulado pela então A., mantendo - se nessa parte o acórdão recorrido.