Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/15/2007
Processo:02838/07
Nº Processo/TAF:01667/04.6BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:APOSENTAÇÃO ANTECIPADA
DL 116/85 DE 19/04
DESPACHO Nº 867/03/MEF
LEI Nº 1/2004 DE 15/01
Data do Acordão:09/18/2008
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto do acórdão de fls. 126 e segs., do TAF de Sintra, que anulou o despacho de 01.07.2004 da Subdirectora - Geral dos Impostos, por ilegal e condenou a entidade demandada à prática do acto administrativo devido no âmbito do processo de aposentação iniciado por requerimento da A. de 09.12.2003, sem incorrer nos vícios de que enferma o acto anulado, nomeadamente, sem atender ao Despacho nº 867/03/MEF de 05.08.2003, e fundamentado nos termos legais, mormente, mediante exposição, ainda que de forma sucinta, dos fundamentos de facto que, neste caso concreto, motivam a decisão.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o Ministério recorrente imputa ao acórdão recorrido violação do art. 3º nºs 1 e 2 do DL nº 116/85 de 19.04 e do Despacho nº 867/03/MEF.

O recorrido não apresentou contra - alegações.

II – No acórdão recorrido foram dados como provados, com base nos documentos juntos aos autos e ao PA e ainda admitidos por acordo, os factos constantes das alíneas A. a L. do ponto III, de fls. 128, in fine, a 130, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Desde já o acórdão em recurso, em nosso entender, não merece qualquer censura, atentos os factos dados como provados e a sua subsunção ao direito, nomeadamente quanto à interpretação e aplicação que faz dos normativos legais do DL nº 116/85 de 19/04 e da Lei nº 1/2004 de 15/01, bem com quanto aos fundamentos sobre a ilegalidade de aplicação do Despacho nº 867/03/MEF e do vício de falta de fundamentação do acto impugnado, para os quais remetemos por deles inteiramente sufragarmos.

Com efeito, tem sido jurisprudência corrente deste TCAS a consideração do Despacho nº 867/03/MEF como tendo natureza regulamentar, sendo ilegal e ineficaz ( cfr., a título de exemplo, Acs. deste TCAS, de 22/03/2007, Rec. 01981/06; de 19/07/06, Rec.01588/06; de 18/05/06, Rec. 01319/06; de 09/03/06, Rec. 01063/05 e de 09/03/05, Rec. 01275705, mencionado no acórdão em recurso ), o que de igual forma foi decidido no Acórdão do Pleno do STA de 11/10/2006, Rec. 0239/05.

Na verdade, neste mencionado aresto do Pleno do STA, pode ler – se « … tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Púbicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.
Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do n° 1, e o n° 2, do artigo 119° da CRP, bem como Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", Vol. II, a págs. 195 e Gomes Canotilho, in "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 7a edição, a págs. 880 e também o Ac. deste Pleno, de 5-7-05 - Rec. n° 0109/03),(…).
Acresce que, (…), o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112°, n° 8 da CRP e n° 6, do artigo 9 da Lei 74/98, de 11 -11) e da preferência ou preeminência (artigo 112°, n° 6, da CRP).» ( bold nosso ).

Assim, na consideração do expendido em tais arestos, que o despacho impugnado proferido, pela Subdirectora - Geral dos Impostos, em 01/07/2004, tendo por fundamento o referido Despacho nº 867/03/MEF, seja da mesma forma ilegal.

Sendo que de acordo com o nº 2 do art. 3º do DL nº 116/85 de 19/04, a informação quanto à inexistência de prejuízo para o serviço é do respectivo departamento de acordo com critérios de oportunidade e conveniência casuística e submetido a despacho do membro do Governo competente, o qual concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Todavia, dispõem os nº 6 e 7 do art. 1º da Lei nº 1/2004 de 15/01:
« 6 - O disposto nos números anteriores não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação …
7 - Tratando-se de antigos subscritores da Caixa Geral de Aposentações, o disposto no número anterior aplica-se aos requerimentos recebidos nessa Caixa até à data de entrada em vigor desta lei. ».

Daí, atento que o despacho impugnado foi proferido na data de 01/07/2004, já na vigência da Lei nº 1/2004 de 15/01 que, embora o pedido de aposentação antecipada tivesse sido deduzido ao abrigo do DL nº 116/85, porque formulado em 09/12/2003, o mesmo pudesse e devesse ter sido conhecido, à data do despacho impugnado e uma vez que o mesmo ainda não tinha sido enviado à CGA, de acordo com a Lei nº 1/2004 ( nº 6 do art. 1º da Lei nº 1/2004 ), conforme decidiu o acórdão em recurso na consideração do art. 95 do CPTA.

No que respeita à falta de fundamentação do despacho impugnado, remete - se para os fundamentos exarados no acórdão em recurso por deles concordarmos.

IV – Assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido da improcedência do presente recurso, mantendo - se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.