Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/01/2008
Processo:03474/08
Nº Processo/TAF:02249/07.6BELRA
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROV. CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA
REGISTO DE PRODUTO HOMEOPÁTICO
INFARMED
Data do Acordão:03/06/2008
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 385 e segs., pelo TAF de Lisboa, que julgou procedente a presente Providência Cautelar e suspendeu a eficácia do despacho de 26.06.2007 da Vice - Presidente do Conselho de Administração do INFARMED, pelo qual foi indeferido o pedido de registo simplificado do medicamento homeopático identificado na mesma sentença.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente, INFARMED, imputa à sentença recorrida errada apreciação da prova, insuficiência da prova que fundamenta o direito e violação do art. 137º do Estatuto do Medicamento e violação do art. 120º nº 1 al. b) e nº 2 do CPTA.

A recorrida contra - alegou pugnando pela manutenção da sentença.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão, e com base nos documentos juntos, no acordo das partes e na análise da prova testemunhal, os factos constantes dos pontos 1. a 15, de fls. 389 e 399, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Invoca o recorrente que os factos dados como assentes nos pontos 2., 13. e 15. não resultam de qualquer evidência junta aos autos nem da inquirição efectuada às testemunhas arroladas pela Requerente, motivo por que, o tribunal apreciou mal a prova.

No entanto, a sentença recorrida fundamenta a factualidade dada como provada no ponto 2. com especial relevância no depoiamento das testemunhas Joana …, Maria Francisca … e de Max …, no ponto 13. com especial relevância no depoiamento da testemunha Maria Francisca … e no ponto 15. com especial relevância no depoiamento da testemunha Joana … ( cfr. fls. 399 a 401 da sentença ).

Ora, a maior ou menor valoração dos depoiamentos testemunhais, está na livre apreciação do juiz.

Por outro lado, não consta dos autos que tenha sido requerida e/ou efectuada a gravação da prova testemunhal produzida – a qual só teria lugar no caso previsto no nº 4 do art. 386º do Cód. Proc. Civil – encontrando - se, por isso, este Tribunal ad quem impedido de a apreciar e, consequentemente, de poder concluir terem ou não sido tais depoiamentos correcta ou incorrectamente apreciados, tanto mais que o art. 118º do CPTA não exige a decisão imediata sobre a matéria de facto – e ainda que assim não fosse, sempre estaríamos perante uma formalidade da própria audiência, a ser invocada nos termos dos arts. 201º e 205º do Cód. Proc. Civil finda a produção de prova, o que não aconteceu ( cfr. Ac. TCAS de 03/04/2004, Rec. 00151/04 ).

Assim, que não se possa concluir, como o afirma o recorrente, que os factos dados como assentes nos pontos 2. 13. e 15 da matéria factual não resultaram, pelo menos, da inquirição efectuada às testemunhas arroladas.

Considerando não se verificar no caso a evidência da procedência da acção principal, a que se refere a al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, designadamente da manifesta ilegalidade do acto impugnado, ou seja, do despacho de 28.06.2007, passou a Mmª Juiz a quo a analisar os requisitos previstos na al. b) daquela disposição legal.

Entende o recorrente não se verificar nenhum dos dois requisitos a que se reporta aquela al. b), designadamente, quanto ao periculum in mora por a ora recorrida não ter logrado demonstrar qualquer prejuízo grave e quanto ao fumus boni iuris ser manifestamente improcedente a argumentação adoptada pela Requerente, quer quanto à deliberação nº 193/2000, quer quanto à interpretação adoptada pela mesma do art. 137º do Estatuto do Medicamento.
Como temos vindo a salientar noutros pareceres, em que está em causa a suspensão de eficácia de um acto administrativo, além da instrumentalidade são características das providências cautelares a provisoriedade que se manifesta no facto de que “ não está em causa a resolução definitiva de um litígio “ e a sumaridade “ que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente “ – José Carlos Vieira de Andrade in “ A Justiça Administrativa, 4ª edição.

Assim, que relativamente à apreciação pelo Tribunal do “ fumus boni iuris “ o juiz se tenha de conter numa “ apreciação perfunctória da aparência do bom direito “, não podendo a providência cautelar antecipar, a título definitivo a decisão a proferir no processo principal – cfr. Mário Aroso de Almeida in “ O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos “.

Nessa apreciação perfunctória, considerou a Mmª Juiz a quo, relativamente aos vícios do acto invocados pela Requerente, ora recorrida, que:
« a falta de publicação referida na deliberação nº 193/2000 não inquinará o acto de qualquer vício determinante da sua anulação ».
« O facto de este produto constar da lista publicada em anexo à deliberação ( 193/2000) não parece constituir reconhecimento de que o mesmo reúne as características que cumulativamente o art. 4 do Decreto-Lei nº 94/95 faz depender a sua caracterização definitiva, irrevogável, constitutiva de direitos, como produto farmacêutico homeopático. A deliberação tem subjacente as listas entregues pelos responsáveis pela comercialização dos produtos ( tendo testemunhas afirmado que não foram analisadas sob esse prisma ) e que os apresentaram como tal, e um carácter provisório atendendo a que estava em curso o “ processo de avaliação “, até à conclusão do qual se autorizava a continuação das vendas.
Será no entanto matéria a apreciar em sede da acção principal. » (sublinhados nossos).
« Da interpretação incorrecta do art. 137 nº 1 al. b) do Decreto-Lei nº 176/2006 de 30.8:
(…) O pedido de registo simplificado do E… compositum forte S formulado pela requerente foi indeferido pelo despacho cuja suspensão se pretende, por incumprimento do grau de diluição previsto na alínea b) do nº 1 do art. 137 citado ( por conter mais de uma parte de 10000 da tintura mãe da e…).
Afigura - se - nos da análise necessariamente sumária feita nesta sede que, no mínimo, não é manifesta a falta de fundamento da requerente ao invocar que o despacho de indeferimento ocorreu em errada interpretação da letra da al. b) do nº 1 do art. 137.
(…)
Também, sem prejuízo de mais ponderada análise no processo principal, que se mostra alicerçada numa redacção mais clara que a empregue na redacção do art. 4º nº 1 al. b) do Decreto-Lei nº 94/95 de 9.5 ( … ) – testemunhas deram conta de dificuldades sentidas na interpretação do preceito, pelos sinais de pontuação utilizados » ( sublinhados nossos ).

Daqui resulta que, efectivamente, pese embora o que se poderá afigurar numa apreciação sumária e perfunctória dos vícios invocados, sobretudo no que se refere à interpretação do art. 137º do Dec. Lei 176/2006, será no processo principal que a ponderação mais minuciosa e concludente da prova que dele resulte se poderá levar à aferição da ilegalidade ou não do despacho ora suspendendo, pelo que, na verdade, a sentença ora recorrida não poderia deixar de concluir, como concluiu, pela verificação do requisito do fumus boni iuris para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Quanto ao periculum in mora considerou a Mmª Juiz a quo não se verificar no caso dos autos o “ fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado “, pelas razões expendidas na sentença, que acompanhamos, mas já considerou a existência de danos ou prejuízos irreparáveis no caso da medida de suspensão de eficácia não ser decretada.

Conforme se escreve no Ac. deste TCA de 17/06/04, Rec. 00166/04, « O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308) ».


Também no Ac. do STA de 22/06/04, Rec. 493A/04 se afirma « não há periculum in mora, se, por força da natureza desses prejuízos e do alcance do dever de executar as sentenças anulatórias que impende sobre a Administração, nos termos previstos no art. 173º do CPTA, num juízo de prognose, não se justifica o receio de que a futura e hipotética sentença de provimento daquela acção perca a sua utilidade por ficar comprometida a reintegração específica da esfera jurídica dos Requerentes ».

Ainda no Ac. deste TCAS de 14/04/04, Rec. 00098/04, se pode ler «A dificuldade de reparação do prejuízo deve avaliar-se através de um juízo de prognose relativo a danos prováveis, tendo em conta o dever de reconstrução da situação (hipotética) pela autoridade administrativa na sequência (em execução) de uma eventual sentença de anulação – segundo a jurisprudência do S.T.A. são de difícil reparação os prejuízos não só seja absolutamente impossível a (eventual) reconstituição da situação ou a indemnização, mas ainda quando seja difícil a (eventual) fixação de uma indemnização, por os prejuízos serem de difícil avaliação pecuniária, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso (cfr. Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 3ª ed. p. 176). ».


No caso dos autos, ao contrário do que o recorrente pretende sugerir os prejuízos tidos como irreparáveis na sentença recorrida não tem em conta o facto dado como provado no ponto 15. da matéria factual assente, mas antes os prejuízos seriamente prováveis que resultarão de não ser susceptível determinar o número de consumidores que até à decisão final do processo principal poderiam aderir à compra frequente do produto e o número de consumidores que o deixariam de ser, bem como, se retirado do mercado, a afectação natural da recorrida e a confiança dos consumidores no produto e na própria recorrida, com reflexos futuros indetermináveis.

Como refere a sentença em reapreciação, a não ser concedida a presente suspensão de eficácia « Mesmo que a acção principal venha a se julgada procedente, a dúvida que entretanto possa instalar - se no espírito dos consumidores, a necessidade de procurar um produto sucedâneo, similar ou alopático, ou por outros meios, e a eventual “ fidelização “ a esses novos produtos ou meios de obtenção – por natureza impossível de determinar com rigor em qualquer momento – causará à requerente danos que, por isso, serão dificilmente reparáveis.», o que é da própria experiência e conhecimento comum.

Daí, a sentença ora recorrida não poderia deixar de concluir, como concluiu, pela verificação do requisito do periculum in mora para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Quanto à ponderação dos interesses do nº 2 do art. 120 do CPTA

Também em adesão ao expendido na sentença em recurso, estando subjacente ao acto impugnado a saúde pública, está, em abstracto, em causa a inocuidade de um produto homeopático de uso humano, sendo que no caso concreto o mesmo está no mercado desde antes 1993 ( ponto 2. dos factos assentes ) e seguramente desde 1999 ( deliberação nº 193/2000), sem que haja conhecimento de danos directamente causados na saúde dos seus consumidores, é vendido em países estrangeiros, dos fundamentos do acto não consta uma apreciação concreta da inocuidade ou não do produto, mas tão - só uma aplicação objectiva do grau de diluição referido no próprio pedido de registo a um requisito tido como exigido pela norma numa interpretação discutível, além de que o prazo de 60 dias concedido para a retirada do produto do mercado legitima a sua venda até essa data.

Assim, atendendo ponderadamente aos danos irreparáveis, seriamente prováveis, que resultariam para a ora recorrida os mesmos, em nosso entender e tal como foi entendido na sentença em recurso, não podem deixar de ser considerados superiores àqueles que a concessão da providência poderá eventualmente causar ao interesse público.

Ao ter decidido no sentido em que o fez, a sentença em recurso não nos merece, pois, qualquer reparo não enfermando, em nosso entender, dos vícios que lhe são imputados pelo recorrente.

IV – Pelo que, em face de todo o exposto emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida nos seus precisos termos.