O presente Recurso Jurisdicional vem interposto da sentença proferida em 2.12.2005 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que, na sequência do processo intentado por V ... , indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), consubstanciada na notificação de 31.05.2005 efectuada à requerida M ... , concedendo a esta o prazo de 360 dias para proceder à instalação de uma farmácia em Ferrel - e denegou ainda a suspensão do processo de instalação de uma nova farmácia em Ferrel, proibindo-se à referida M ... o prosseguimento da execução de quaisquer actos ou diligências tendentes à sobredita instalação.

É notório, de resto, que nenhuma das asserções produzidas pelo recorrente subsiste em confronto com a douta argumentação que, em suporte de ilações inversas ou não coincidentes, se mostra exarada na sentença sob recurso.

Efectivamente, não se antolha como clara e insofismável a procedência da pretensão formulada por V ... no processo principal – mormente por a deliberação reproduzida na notificação de 31.05.2005 do Conselho de Administração do INFARMED (efectuada à requerida M .... , e concedendo a esta o prazo de 360 dias para proceder à instalação de uma farmácia em Ferrel) não se apresentar como contenciosamente recorrível. Na verdade, apenas o acto conclusivo do procedimento que vier a conceder o alvará, ou o respectivo averbamento poderá ser objecto de recurso (v. a tal propósito o teor dos acórdãos: do STA de 26.9.2002 – recurso 0754/02; e de 17.05.2005 – recurso 0358/05; e ainda deste TCA no processo de suspensão de eficácia 524-A/99). Ou seja, aquela notificação do INFARMED integra tão só um acto meramente preparatório do subsequente acto de emissão de alvará, não dispondo, de per si, de eficácia externa ou lesividade.

A exigência do artigo 120 n.º 1 alínea a) do C.P.T.A. - um “fumus boni juris” claro e irrefutável – não se constata pois no caso vertente, como bem reconhece a sentença recorrida.

Por outro lado não pode olvidar-se que o objecto do presente processo (com tramitação autónoma em relação ao processo principal: artigo 113 n.º 2 do CPTA), não vai alem da requerida suspensão de eficácia da notificação datada de 31.05.2005, e da suspensão do processo de instalação da nova farmácia no lugar de Ferrel (v. o teor dos pedidos formulados a fls. 2). Por conseguinte, mostra-se inteiramente deslocada a alegação do recorrente de que a sentença devia ter igualmente considerado a declaração de caducidade da autorização de instalação da farmácia em Ferrel.

Mas para alem disso, e de não se apresentar como óbvia a viabilidade da pretensão formulada pelo requerente no processo principal, sucede ainda haver ficado por demonstrar, como soía, a ocorrência de prejuízos de difícil reparação (n.º 1,alínea b) do art.º 120 do CPTA).

De facto, recaía sobre o requerente o ónus de especificar e concretizar os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação e alegar factos concretos demonstrativos ou curialmente conjecturáveis desses prejuízos.
Ou seja, este requisito tem de ser demonstrado pelo requerente da suspensão, que deve invocar em termos de causalidade adequada e de forma especificada e concreta, os prejuízos que da execução do acto lhe advirão provavelmente para si ou para os interesses que defenda - não bastando a mera utilização de argumentos vagos ou genéricos e abstractos, sem qualquer suporte em factos que permitam apreciar em termos objectivos, o exacto alcance do alegado. Isto, embora a dificuldade de reparação dos danos se deva avaliar segundo um juízo de probabilidade, não só assente nos elementos probatórios resultantes dos autos mas também com base na experiência comum das coisas; porem, de qualquer modo, sempre no estrito respeito pelos limites da invocação do interessado.
No caso sub judice não se verifica minimamente este requisito, posto que o requerente não cumpriu o ónus de invocação e de demonstração da dificuldade de reparação dos prejuízos – limitando-se a indicações vagas, genéricas e hipotéticas ligadas a perdas aleatórias ou conjecturais de clientes e receitas – asserções essas que não estão concretizadas e menos ainda se encontram provadas.
De resto e nesse tocante, não poderia deixar de ser trazido à colação, entre outros, o elucidativo sumário do acórdão deste TCA de 17.06.2004 – processo 00166/04:

- São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).

II - Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

III - O ónus de prova (artº 342º do CC) não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

IV - O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

V - Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões , isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

VI - A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a acção principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.

Igualmente se pode ler no sumário do acórdão deste TCA – Sul de 03.03.2005 – processo 00535/05:

“no que toca à alínea b) do mesmo número, não devem ser considerados prejuízos irreparáveis para uma concorrente a instalação de uma farmácia, no caso de a mesma depender de requisito ainda não verificado”.

Ora, a omissão da imprescindível especificação e respectiva prova, por parte de quem tinha tal ónus (e que na circunstância se limitou a esgrimir algo de semelhante a uma “teoria da probabilidade do dano virtual”), só poderia ter por consequência o indeferimento da suspensão em causa, por ausência do requisito da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º da CPTA.
Não haveria, de resto, motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado, na eventualidade de o processo principal vir a ser julgado procedente. De facto, a autorização do Conselho de Administração do INFARMED não confere à contra-interessada M ... a possibilidade de iniciar a respectiva actividade; tal apenas resultará do acto final do procedimento – sendo certo que mesmo este (por poder ser anulado) não tornará a situação irreversível.
Acresce ainda o motivo de recusa constante do n.º 2 do artigo 120 da CPTA, como consequência da consideração dos interesses público e privado em presença, por ser evidente a supremacia do primeiro. E isto na medida em que da pretendida suspensão sempre resultaria seguramente grave lesão pública, impossibilitando, no caso, a satisfação da necessidade básica de acesso ao medicamento, e a completa e racional cobertura farmacêutica das populações.

Face ao exposto, emito o seguinte parecer :

Deve negar-se provimento ao recurso jurisdicional, assim se mantendo a sentença impugnada.