Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/12/2003
Processo:06802/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1ª. Subsecção
Magistrado:Carlos Monteiro
Descritores:PRINCIPIO APROVEITAMENTO DOS ACTOS
USO DISCRICIONARIDADE
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral: 1. M ............... recorre da sentença do TAC de Lisboa, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação do despacho de 16.4.98 do Vereador do Pelouro dos Recursos Humanos da Câmara Municipal do Barreiro que determinou que lhe fosse marcada uma falta injustificada e alega que a sentença violou o disposto nos artºs. 71º do DL 497/88 de 30/12 e 103º do CPA.
A autoridade recorrida contra-alegou pela manutenção do decidido.

2. A meu ver, o recurso merece parcial provimento.
Põe-se a questão da resposta da autoridade recorrida de fls. 22 a 24 não ser assinada pelo autor do acto recorrido, Vereador do Pelouro dos Recursos Humanos da Câmara Municipal do Barreiro, mas sim pelo respectivo advogado, com frontal violação do comando do artº 26º, nº 2 da LPTA.
Ora, porque a resposta ao recurso contencioso só pode ser assinada pelo autor do acto recorrido ou por quem haja sucedido na respectiva competência, se for assinada por mandatário forense, o tribunal deve ordenar o seu desentranhamento e em tal hipótese, uma vez que a resposta assim subscrita por mandatário forense influirá no exame e decisão da causa, pode constituir nulidade processual, mas sujeita ao regime de arguição dos artºs. 201º e 205º do CPC, tal como é pacificamente aceite.
Não tendo sido oportunamente arguida e não havendo conhecimento oficioso tal nulidade sanou-se.
Defende a recorrente que foi violado pela sentença o artº 71º do DL 497/88 de 30/12, diploma revogado pelo artº 107º do DL 100/99 de 31/3 e tendo este um normativo com o mesmo número e expressão correspondente.
O conceito de falta está definido pelo artº 17º, nº 1 daquele DL 497/88 - aplicável pelo princípio "tempus regit actum" - e 18º do actual e considera-se como tal a ausência do funcionário ou agente durante a totalidade ou parte do período diário de presença obrigatória no serviço, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de serviço.
Tendo a sentença recorrida dado por assente que a recorrente esteve ausente do seu local de trabalho (zona de limpeza que lhe estava distribuída) durante a manhã do dia 27.3.98, cfr. facto nº 4 que não foi impugnado, improcede a alegada violação de lei.
Quanto à alegada preterição de formalidade essencial, vício de forma resultante da injustificada omissão da audiência da interessada, insusceptível de beneficiar da aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo sentenciada, por se tratar de acto praticado no exercício de poderes discricionários, impõe-se reconhecer que assiste razão à recorrente.
Estando em causa a apresentação de motivo justificativo bastante para que a autoridade recorrida desse por justificada ou injustificada a ausência da recorrente, o incumprimento do artº 100º com preclusão da faculdade de o interessado requerer prova e juntar os elementos de prova de que dispusesse, não permite o aproveitamento do acto com fundamento exclusivo em que o regime legal não prevê diferente solução, tanto quanto os factos não se mostraram devidamente apurados no procedimento, cfr. o Ac. do STA de 11.12.01, R. 47839.
De resto - cfr. artºs 19º, nº 2, 71º, nº 1, alíneas a) e b) do DL 497/88 - deparando-nos aqui com o uso de discricionaridade administrativa a que é inaplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo, inexistindo decisão expressa e fundamentada de dispensa de audiência prévia, tal como é pacífico e se decidiu por exemplo no Ac. do STA de 28.5.02, R. 48378, não pode deixar de se concluir pelo alegado vício de forma do acto contenciosamente recorrido.

3. Em conclusão, uma vez que a sentença padece de erro de interpretação e de aplicação do artº 100º do CPA, tal como a recorrente alega, deverá ser anulada e conceder provimento parcial ao recurso, segundo o meu parecer.