Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:08/25/2008
Processo:01086/05
Nº Processo/TAF:00713/98
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:CLara Rodrigues
Descritores:DGV
JURISTA "AVENÇADA"
ACÇÃO RECONHECIMENTO DE DIREITO
DL 81-A/86 DE 21/06 E DL 195/97 DE 31/07
Data do Acordão:06/25/2009
Texto Integral:I – Os presentes recursos jurisdicionais vêm interpostos, Director Geral de Viação e pela A. na presente Acção de Reconhecimento de Direito, da sentença de fls. 352 e segs. do TAC de Lisboa, nas partes em que, respectivamente, ficaram vencidos, ou seja, o primeiro na parte que o condenou a reconhecer à A. o direito de percepção de todos os “satélites” salariais que esta deixou de receber desde o início de 1995, e a segunda na parte que absolveu todos os RR dos demais pedidos por ela formulados.

Nas conclusões das suas alegações o recorrente, Director Geral de Viação, imputa à sentença recorrida erróneo julgamento do facto dado como assente na al. l) do ponto II.1., sob a epígrafe “ De facto “; nulidade da sentença por deferir o pedido vertido na al. c) do petitório, quando previamente havia negado os pedidos constantes das als. a), b) e d), motivo pelo qual a al. c) ficava prejudicada; errada interpretação e aplicação dos arts. 3º, 14º nºs 1 al. b), 3 e 18º todos do DL nº 427/89 de 07/12, do art. 1º do DL nº 49408 de 24/11/69 e do art. 1152º do CC e não aplicação do art. 17º do DL nº 41/84, na redacção do DL nº 299/95 de 29/07.

Por sua vez, a recorrente, A. na Acção, nas conclusões das suas alegações imputa à sentença recorrida erro de julgamento por omissão na matéria dada como provada dos factos alegados nos arts. 57º, 58º e 59º da p.i. e provados pelo doc. 20, junto à p.i., violação dos arts. 2º nº 2 al. a), 3º 9º e 13º do DL nº 195/97 de 31/07, alterado pelo DL nº 256/98 de 14/08

Como recorrido, apenas o Sr. Director Geral de Viação apresentou contra - alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida, na parte em que o absolveu do pedido.
II – Na sentença em recurso foram considerados como assentes os factos constantes das alíneas a) a m), do ponto II.1, de fls. 357, in fine, a 360 supra, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Relativamente ao recurso apresentado pela então A. na Acção.

A) – Quanto ao alegado erro de julgamento por omissão na matéria dada como provada dos factos alegados nos arts. 57º, 58º e 59º da p.i. e provados pelo doc. 20, junto à p.i.

Nos artigos 57º a 59º da p.i. a A invocou, em resumo, que a DGV, representada pelo Sr. Director Geral, com o aval dos restantes RR., ignorou a sua situação e a de mais cerca de uma centena de juristas, abrindo, através do Aviso nº 9449/97, publicado no DR, 2ª série, nº 270, de 21/11/97, Concurso Público Externo Geral de Admissão a Estágio para ingresso na carreira de jurista, com vista ao preenchimento de 3 lugares de técnico superior de 2ª classe, no quadro da DGV para o distrito de Faro, precisamente o lugar a que tinha direito a aceder por aplicação dos arts. 2º a 7º do DL nº 195/97, o que aliás, “perante a inércia das autoridades recorridas, já requereu ( cfr. doc 20)”.

O que a recorrente põe em causa com a alegação da omissão desses factos no probatório é na sentença recorrida ter - se entendido que a aplicação do DL nº 195/97, depende de “ um despacho autorizador para a celebração de contrato a termo certo “, acrescentando - se mais à frente naquela sentença (fls. 368) « É certo que se pode argumentar que a A. é alheia à inexistência do aludido despacho; contudo, não é esse o pedido que se formula nos autos, sendo certo que se desconhece se alguma vez a A. efectivou qualquer pretensão nesse sentido. ».

Todavia, logo em seguida, refere - se na mesma sentença « Aliás, mesmo que se admitisse a aplicação ao caso vertente do regime do Dec. Lei 195/97, dificilmente se poderia conceber uma situação de reconhecimento de direito com a amplitude que (ao que parece) pretende; com efeito, quando muito apenas poderia ser reconhecido o direito da A. a ser opositora ao concurso a que se refere o art. 4º nº 1 e 3 do mesmo diploma, cujo desfecho seria, evidentemente, incerto. »

Ora, do doc. 20, junto a fls. 64, resulta que a A, recorrente, requereu ao Sr. Secretário de Estado da Administração Interna que lhe fosse aplicado o regime de regularização, previsto nos Decretos - Leis nºs 81-A/96 de 21/07 e 195/97 de 31/07.

Não obstante, o despacho autorizador referido na sentença, é o “despacho de autorização do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública” ( art. 5º nº 2 do DL nº 81-A/96 ), o qual dependia ainda, previamente, do dirigente máximo do serviço – o Director-Geral de Viação – reconhecer, em proposta fundamentada, que obtivesse concordância do membro do Governo da Tutela, que a prestação do serviço levada a cabo pela ora recorrente, A., era indispensável ao regular funcionamento dos serviços, para poder permitir a celebração de contrato de trabalho a termo certo ( art. 5º nº 1 do DL nº 81-A/96 ).

Ora, o que se pretende referir na sentença em recurso era exactamente que se desconhecia se alguma vez a A. efectivou qualquer pretensão nesse sentido, ou seja, de que fosse elaborada pelo DGV tal proposta de reconhecimento e obtida a respectiva concordância pelo membro do Governo da Tutela, consequentemente do despacho de autorização, para celebração do contrato a termo certo, do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tivesse a seu cargo a função pública.

Ora, como se diz na sentença recorrida, nem foi alegado que tal despacho existia, nem do alegado nos arts. 57º a 59º da p.i. e do doc. 20 resulta essa mesma existência nem que a A. efectivou pretensão nesse sentido, pelo que tais factos não deviam, como não foram, levados à matéria factual assente, não assistindo, pois razão à recorrente.

B) – Quanto à alegada violação dos arts. 2º nº 2 al. a), 3º 9º e 13º do DL nº 195/97 de 31/07, alterado pelo DL nº 256/98 de 14/08.

Porque o Ac. deste TCAS de 25/01/07, Rec. 07388/03 se pronuncia sobre caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, e por dele sufragarmos passamos a citar o mesmo na parte que aqui nos importa:
« Mais tarde, o DL nº 195/97, de 31/7 – que entrou em vigor em 1-8-97 [cfr. o seu artigo 13º] – veio reconhecer que havia ainda pessoal abrangido pelos artigos 4º e 5º do DL nº 81-A/96 cujos contratos de trabalho a termo certo não estariam celebrados em 1-8-97 [cfr. a alínea a) do nº 2 do artigo 2º]; por isso, esse diploma dispôs, no seu artigo 9º, que esses contratos, a celebrar ulteriormente, se considerariam prorrogados até à data da nomeação do 1º classificado no concurso que viesse a ser aberto para o lugar correspondente às funções exercidas – isto no caso de o trabalhador contratado não vir a ser aprovado no concurso.
Refira-se que tais concursos, tendentes à integração do pessoal em situação precária, haveriam de ser abertos, o mais tardar, até Setembro de 2000 [cfr. o artigo 4º do mesmo DL nº 195/97, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1º do DL nº 256/98, de 14/8], sendo o pessoal abrangido por este diploma candidato obrigatório aos concursos abertos nos respectivos serviços.
Ora, no caso concreto, a DGV não só não procedeu à regularização intercalar dos juristas em situação irregular, mediante a celebração de contratos de trabalho a termo certo, como também nunca chegou a abrir qualquer concurso com vista à integração daqueles profissionais.
Por conseguinte, no caso dos autos, a ilegalidade consistiu no facto de, ao invés do aí pressuposto, o dirigente máximo do serviço – o Director-Geral de Viação – nunca ter considerado que a prestação do trabalho da autora e dos demais juristas avençados, ao serviço da DGV, era indispensável ao seu regular funcionamento e, como tal, se destinava a satisfazer necessidades permanentes de serviço.
Porém, (…), tal entendimento não tinha correspondência com a realidade dos factos, já que as funções exercidas pela autora – bem como pelos demais juristas “avençados” pela DGV – se destinavam efectivamente a satisfazer necessidades permanentes dos serviços distritais da DGV, resultantes das competências que o novo Código da Estrada havia transferido para os aludidos serviços, nomeadamente com a tramitação, acompanhamento e decisão dos processos de contra-ordenação levantados na sequência de infracções estradais.
Quais eram então as vinculações impostas à Administração pelos DL’s nºs 81-A/96, de 21/6, e 195/97, de 31/7 ?
Como acima referimos, a situação da autora encontrava-se prevista no artigo 5º do DL nº 81-A/96, já que a relação de trabalho, tal como acima foi qualificada, à data de 10 de Janeiro de 1996, subsistia há menos de três anos (…) pelo que, nos termos da citada disposição legal, impunha-se que o dirigente máximo do serviço – no caso, o Director-Geral de Viação – após obter a concordância do membro do Governo da tutela – no caso, o Ministro da Administração Interna – reconhecesse, em proposta fundamentada, que a prestação do serviço era indispensável ao regular funcionamento da delegação distrital de Coimbra da DGV.
Só depois de verificados estes pressupostos, e, ainda assim, após a obtenção da necessária autorização por parte do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tivesse a seu cargo a função pública [cfr. artigo 5º, nº 2 do DL nº 81-A/96], é que podia ser celebrado contrato de trabalho a termo certo.
E, porque o DL nº 81-A/96, de 21/6, não definiu o modo em que se iria processar a integração do pessoal que visou abranger, foi necessário publicar o DL nº 195/97, de 31/7 [posteriormente alterado pelo DL nº 256/98, de 14/8], cujos artigos 3º, 4º e 5º continham a regulamentação atinente às categorias de integração, processo de integração e regime dos concursos.
No que aqui releva, dispunha o artigo 4º do citado DL nº 195/97 que a integração nos quadros do pessoal dependia da aprovação em concurso, a ser aberto, durante os meses de Novembro de 1997, e de Fevereiro, Maio, Setembro e Dezembro de 1998, para o pessoal que entretanto tivesse completado três anos de serviço [caso da autora, que os completou em Setembro de 1997], referindo o nº 2 do artigo 5º que “só podem ser opositores a cada concurso os trabalhadores do respectivo serviço ou organismo, abrangidos pelo presente diploma, a desempenhar funções correspondentes à categoria para a qual o concurso é aberto”, (…).
Contudo, como se viu, nenhum destes intrincados mecanismos foi desencadeado no caso da autora.
Obviamente que surge agora a questão de saber se, através do recurso ao presente meio processual, poderia a autora obter o pleno reconhecimento do direito a ver desencadeados todos os mecanismos acabados de citar.
Com efeito, pese embora se reconheça que na acção de reconhecimento de direitos é possível “a condenação plena da Administração”, “tanto perante actos administrativos concretos, como perante omissões”, temos por certo que o tribunal não pode impor à Administração a prática de actos essencialmente discricionários, ou seja, o tribunal não pode decidir, por antecipação, do conteúdo de actos essencialmente discricionários – como são, “in casu”, a concordância do membro do Governo da tutela, prevista no nº 1 do artigo 5º do DL nº 81-A/96, e o despacho conjunto autorizador por parte do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tivesse a seu cargo a função pública, previsto no artigo 5º, nº 2 do DL nº 81-A/96 – exactamente porque a sua prática envolve uma avaliação ou ponderação que apenas à Administração incumbe, das circunstâncias do momento em que os mesmos hão-de ser praticados, o que, como é óbvio, não pode ser antecipado nem pode ser suprido pelo Tribunal.
Por isso, constituindo a autonomia do poder administrativo o limite da extensão da tutela assegurada pelo presente meio jurisdicional [a acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo], tal limite exclui condenações que ponham em causa o exercício de poderes não estritamente vinculados [Cfr., neste sentido, José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa – Lições”, Almedina, 1998, a págs. 112, Filipa Urbano Calvão, “Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo", Universidade Católica Portuguesa, 1998, a págs. 317].
Consequentemente, a satisfação dos pedidos formulados na presente acção implicava que o tribunal se substituísse à Administração na sua função administrativa, o que constituiria um desrespeito ao princípio da separação de poderes consagrado nos artigos 2º e 111º da CRP, além de não ter qualquer apoio legal [note-se que, presentemente, mesmo no quadro da acção especial para condenação na prática do acto devido, com expressa previsão nos artigos 66º e segs. do CPTA – e, em especial, o nº 2 do artigo 71º do CPTA –, há limites aos poderes de pronúncia do Tribunal – Neste sentido, cfr. Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, 4ª edição, a págs. 212, e o acórdão do STA, de 14-12-2004, da 2ª Subsecção do CA, proferido no âmbito do recurso nº 0447/03]. » ( bold nosso ) – em sentido idêntico, cfr. ainda Ac. deste TCA de 26/04/2001, Rec. 4051/00, indicado na sentença em recurso em rodapé.

Assim, tendo a sentença recorrida decidido no mesmo sentido do Acórdão ora citado e pelos fundamentos nela prolatados, que a mesma não tenha violado as disposições legais invocadas pela recorrente, não merecendo, a nosso ver, censura.

IV – Quanto ao recurso apresentado pelo então R., Sr. Director geral de Viação.

A) – Relativamente ao facto dado como provado na al. l) da matéria factual assente defende aquele recorrente, que nenhuma prova documental permite concluir, que o conteúdo das cláusulas dos contratos de 06.09.94 e 28.11.97, foi imposto pela DGV, como ali se dá como provado, e que tratando - se de um acordo bilateral, é insofismável que, nem que fosse no momento da sua assinatura, a recorrida teve oportunidade de ler o clausulado, tendo toda a liberdade na sua aceitação, ou não, e consequente assinatura dos contratos.

Aquele facto dado como provado resulta do alegado pela A. no art. 13º da p.i., onde se pode ler: “ Ambos os contratos foram presentes à A. para ser assinados pela DGV, sem qualquer possibilidade de discussão prévia, podendo afirmar - se sem margem para dúvidas que o seu conteúdo funcional foi imposto e determinado pela entidade empregadora. “, o qual não foi impugnado quer pelo ora recorrente, quer por qualquer dos outros RR. na Acção.

Ora, se é certo que tais clausulas foram determinadas pela DGV, que tal não impugnou, o certo é que, pelo menos no acto de assinatura dos referidos contratos, a A. poderia tê - los lido e não os aceitar com tal conteúdo, não os assinando, pelo que, como refere o recorrido, entendemos que tal imposição não deveria ter sido dada como provada face à assinatura da A. que consta dos mesmos contratos, devendo a nosso ver tal facto dado como provado ser alterado por este Tribunal ad quem nos termos do art. 712º do CPC, substituindo o termo “impostos” por “determinados”.

B) – Quanto à alegada nulidade da sentença

Alega o recorrente a nulidade da sentença, afigurando - se que se pretenderá referir à da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC, por ter conhecido da al. c) do pedido, enquanto previamente julgou improcedente os pedidos das als. a), b) e d) também do pedido, o que implicava que por via da improcedência destes que o conhecimento daquele ficasse prejudicado.

Assim não se nos afigura.
Na verdade, sendo certo que na al. c) do petitório a A. reporta aquele seu pedido “ aquando do ingresso referido sob a al. a) “, o que na sentença foi julgado procedente e deferido foi o reconhecimento do direito a perceber as contrapartidas pecuniárias, designadamente subsídios de férias e de Natal, bem como o direito ao gozo de férias remuneradas, desde o início de 1995, pedidos naquela al. c), mas enquanto correspondentes à relação jurídica de trabalho subordinado na modalidade de contrato a termo certo.

Daí que o reconhecimento deste direito não tivesse ficado prejudicado pela improcedência dos restantes reconhecimentos pedidos, não enfermando, pois, a sentença recorrida, em nosso entender, da invocada nulidade.

C) – Quanto ao alegado erro de interpretação e aplicação dos arts. 3º, 14º nºs 1 al. b), 3 e 18º todos do DL nº 427/89 de 07/12, do art. 1º do DL nº 49408 de 24/11/69 e do art. 1152º do CC e não aplicação do art. 17º do DL nº 41/84, na redacção do DL nº 299/95 de 29/07.

Face à matéria de facto dada como provada, entendemos inexistir qualquer erro de interpretação e aplicação daquelas invocadas disposições legais.

Com efeito, sobre a natureza do contrato em questão, embora apelidado de “ avença ”, se tratar de um contrato a termo certo, cfr. a título de exemplo entre outros, os Acs. do STA de 27/05/98, Rec. 43855; de 28/04/99, Rec. 44616; e deste TCAS de 23/03/06, Rec. 06613/03, de 11/10/06, Rec. 11881/03 e de 25/01/07, Rec. 07388/03, em casos em tudo idênticos aos dos presentes autos e para cujos argumentação remetemos por economia expositiva.

E, o facto de, na sentença em recurso, ter sido dado como provado na al. k) da matéria factual assente que a A. era “licenciada em Direito e advogada”, esta última, só por si, não confere aos contratos em causa com ela celebrados a qualificação de contratos de avença, já que não resulta dos restantes factos provados e designadamente das clausulas dos contratos que as funções de consultadoria jurídica a exercer e por ela exercida possa ser qualificada como exercício de profissão liberal, o que afasta a qualificação de tais contratos como de avença.

Aliás, do teor do próprio anúncio do concurso, cujo Aviso consta do DR junto a fls. 199 dos autos, resulta, como é referido no Ac. do STA de 28/04/99, « a sua qualificação, não como contrato de prestação de serviço [designadamente na modalidade de contrato de tarefa], mas como contrato de trabalho a termo certo… ».

Assim, que pelos fundamentos exarados nos Acs. atrás mencionados aos contratos em causa, por não se tratarem de verdadeiros contratos de avença, mas sim de contratos a termo certo, não pudesse ser aplicado, ao contrário de que defende o recorrente, Director Geral de Viação, o disposto no art. 17º do DL nº 41/84, na redacção do DL nº 299/95 de 29/07.

V – Pelo que, em face de todo o exposto, emitimos parecer no sentido dos presentes recursos jurisdicionais, interpostos pela então A. e pelo então R., Sr. Director da DGV, deverem improceder, mantendo - se nos seus termos a sentença recorrida.