Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/12/2006
Processo:01975/06
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CGA
DEVER DE DECIDIR (ART. 9º Nº 2 CPA)
INIMPUGNABILIDADE DO ACTO
ABSOLVIÇÃO DA INSTÂNCIA
Data do Acordão:02/28/2008
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo recorrente J ... , melhor identificado nos autos, do despacho/sentença de fls. 78 e segs., do TAF de Lisboa, que absolveu a entidade demandada do pedido, por estar legalmente dispensada de cumprir o dever de decisão nos termos do art. 9º nº 2 do CPA.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, afigura - se pretender o recorrente imputar à decisão recorrida erro de julgamento, com violação do art. 9º nº 2 do CPA, imputando - lhe ainda o facto de não ter analisado a questão de fundo da efectividade de tempo de serviço debruçando - se apenas sobre questão processual do caso decidido, o que levaria à absolvição da instância e não do pedido.

A recorrida, CGA, apresentou contra - alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão, os factos constantes das alíneas a) a k) de fls. 78 a 80, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Começa o recorrente por invocar nas conclusões a) e b) das suas alegações que a R. não logrou ter feito prova das notificações do p.i. e o tribunal também não suscitou tais questões nos termos dos arts. 67º nº 1 al. a) e 69º nº 2 do CPTA.

Acontece, porém, que na matéria factual dada como assente, resulta, designadamente das alíneas e) a i), que o recorrente foi notificado do despacho de 2002.05.02, por ofício de 03.05.2002 e que ao recorrente foi comunicado o teor do ofício datado de 23.07.2002, o qual constitui o indeferimento do seu requerimento de 19.03.2002, requerimento este onde fazia referência ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 72/2002, sendo que a prova destas notificações foram consubstanciadas nos docs. de fls. 20 e 23 do processo instrutor.

Ora, por um lado, no presente recurso, não foi impugnada a matéria de facto dada como provada,

nem, por outro, cabendo embora o ónus da prova da notificação à entidade demandada, o certo é que a recorrida através dos docs. de fls. 20 e 23 do p.i. fez prova dos ofícios/notificações enviados o recorrente, sendo que em nenhuma altura o A., ora recorrente, suscitou no decurso da presente acção, designadamente na resposta à contestação deduzida, qualquer questão relacionada com o não recebimento daqueles ofícios e assim da falta de notificação daqueles actos, motivo porque a sentença recorrida não podia conhecer de tal questão ( não se vendo a que propósito o recorrente aqui apela aos arts. 67º nº 1 al. a) e 69º nº 2 do CPTA ), a qual assim é invocada ex - novo.

Aliás, o recorrente nem sequer agora o faz, limitando - se a invocar que a R. não logrou ter feito prova das notificações do p.i., sem invocar o que quer que seja sobre o envio e recebimento ou não dos ofícios de notificação atrás mencionados e dados como provados.

De qualquer forma, conforme se pode ler no Ac. deste TCA de 16/03/2005, Rec. 00598/05, que sufragamos « Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há - de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)
Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ” (5).
Portando, dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico do CPTA, o disposto no artº 149º nº 1 CPTA deve ser aproximado do regime do artº 715º nº 1 CPC, o do artº 149º nº 2 CPTA tem o lugar paralelo no artº 712º nº 3 CPC e o do artº 149º nº 3 CPTA no regime estatuído no artº 715º nº 2 CPC.
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,
2. pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância
3. e pelo julgado na decisão proferida em primeira instância,.
A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 272º CPC. Pelo que vem dito e salvo o devido respeito por entendimento distinto (6) (7), não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.
À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração, admitindo a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.
De modo que a nosso ver e pelos motivos resumidamente expostos, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso. ».

Assim, quer porque a matéria de facto dada como assente não foi impugnada, quer porque se trata de questão invocada ex - novo que este tribunal ad quem não possa agora conhecer da aludida questão da prova das notificações ou da sua falta.

IV – Quanto ao dever de decisão por parte da entidade recorrida

Atenta a matéria de facto dada como provada com base nos documentos juntos ao proc. instrutor, não se pode “apagar”, o acto expresso de indeferimento notificado em o3.05.2002 e expressamente reiterado de acordo com a notificação de 23.07.2002, em resposta ao requerimento apresentado em 19.03.2002, para levar em conta, como pretende o recorrente, apenas o acto de arquivamento de 24.05.1990 e o requerimento formulado em 17.11.2003.

Como também, ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, o requerimento apresentado em 17.11.2003 não contém qualquer novo fundamento sobre o qual recaísse o dever da entidade demandada se pronunciar, já que, o fundamento do requerimento formulado em 19.03.2002 sobre o qual recaiu o despacho notificado em 23.07.2002, era exactamente a declaração de inconstitucionalidade da exigibilidade da nacionalidade portuguesa à luz do Acórdão do TC nº 72/2002 e o fundamento do requerimento de formulado em 05.02.2002, sobre o qual recaiu o despacho de 03.05.2002, era o da jurisprudência pacífica do STA sobre a não exigibilidade do mesmo requisito da nacionalidade portuguesa.

Tendo recaído os despachos de indeferimento expressos da entidade recorrida ora mencionados sobre os referidos requerimentos formulados com os indicados fundamentos (despachos cujo recebimento da notificação nunca foi posto em causa pelo ora recorrente no decurso da Acção), não tinha pois a entidade recorrida, a nosso ver e como decidiu a sentença recorrida, atento o disposto no art. 9º nº 2 do CPA, o dever de se pronunciar sobre o requerimento formulado em 17.11.2003, dado que o fundamento deste era, uma vez mais, o da inconstitucionalidade da exigência da nacionalidade declarada pelo Acórdão do TC nº 72/2002 e a vária jurisprudência do STA sobre a mesma questão e não outro qualquer fundamento.

Nesse sentido exara o Ac. deste TCAS de 29/06/06, Rec. 01097/05: « Ora, como dispõe o artigo 9º nº 2 do Cód. Proc. Administrativo, não existe o dever de decisão quando, há menos de dois anos contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamento”.
Com esta norma, o legislador pretendeu evitar a exigência de um reexame de anteriores actos consolidados na ordem jurídica, pois que, se de dois em dois anos, com base nas mesmas circunstâncias de facto ou de direito, fosse possível questionar anteriores decisões da Administração, criar-se-ia o caos, não só na Administração como na própria jurisdição administrativa (cfr. Ac. STA de 3.03.98 (1ª Secção), in Ac. Dout. nº 445, p. 1 e seguintes; Ac. TCA de 16.06.2005, Proc. nº 10907/01).
Deste modo, não se mostrando a ocorrência de qualquer alteração das circunstâncias de facto ou de direito, o silêncio da Administração sobre a pretensão ora renovada, não é gerador de acto tácito de indeferimento, sendo por isso impossível a sua impugnação ao abrigo do art. 109º do C.P.A.
O acto lesivo da esfera jurídica da recorrente era o acto anterior, que não foi impugnado.
(…) a verdade é que, como justamente concluiu a sentença recorrida, (…) por força do aludido art. 9º nº 2 do C.P.A não tinha a obrigação de se pronunciar sobre o requerimento de 20.06.03, visto já a ter apreciado menos de dois anos antes (cfr - Ac. STA de 17.04.86, Ac. Dout. 301, 22).
E a falta do dever de se pronunciar faz desaparecer a omissão legal do dever de decidir, verificando-se a inimpugnabilidade do acto, nos termos do art. 89 nº 1, al. c) do C.P.T.A., como justamente se decidiu.».

Tendo a sentença recorrida decidido em conformidade, pela não obrigação da entidade demandada do dever de decisão, que a mesma, em nosso entender, não enferme de erro de julgamento com violação do art. 9º nº 2 do CPA.

E, dessa forma, que a apreciação da questão da “efectividade de tempo de serviço”, necessariamente tenha ficado prejudicada, não tendo a sentença recorrida que sobre ela se pronunciar ( art. 660º nº 2 do CPC. ), pelo que também nesta parte não assiste razão ao recorrente.

V – Já quanto à absolvição da entidade demandada do pedido e não da instância, entendemos assistir razão ao recorrente, porquanto no caso em apreço há lugar à absolvição da instância e não do pedido.

Com efeito, como no Acórdão atrás citado se afirma « … a falta do dever de se pronunciar faz desaparecer a omissão legal do dever de decidir, verificando-se a inimpugnabilidade do acto, nos termos do art. 89 nº 1, al. c) do C.P.T.A. ».

Ora, nos termos do referido art. 89º nº 1 al. c) do CPTA, a inimpugnabilidade do acto obsta ao prosseguimento do processo, obstaculizando à apreciação do mérito da causa, tratando - se de uma excepção dilatória .

Conforme afirmam os AA. do Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao art. 89º, « todas as demais questões elencadas nas diversa outras alíneas do nº 1 corporizam excepções dilatórias que decorrem do não preenchimento de pressupostos processuais específicos do contencioso administrativo, cuja regulamentação consta exclusivamente do CPTA. Assim é com a inimpugnabilidade do acto impugnado, prevista na alínea c), que corresponde à tradicional excepção da irrecorribilidade do acto administrativo (…) e cuja existência decorre do não preenchimento dos requisitos, largamente inovadores, especificados nas disposições particulares dos arts. 51º a 54º. »

E, assim, tratando - se de uma excepção dilatória que a mesma, implique a absolvição da instância e não do pedido, nos termos do art. 288º nº 1 al. e).

VI – Assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido da procedência parcial do recurso revogando - se o despacho/sentença apenas no que se refere à absolvição do pedido, que deverá ser substituído por absolvição da instância, no mais devendo ser considerado improcedente o recurso e mantida a decisão recorrida.