Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/30/2009
Processo:05610/09
Nº Processo/TAF:00413/09.2BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROV. CAUTELAR SUSPENSÃO DE EFICÁCIA.
LICENCIAMENTO DE RECONSTRUÇÃO OBRA.
ALS. A) E B) DO Nº 1 DO ART. 120º CPTA.
Data do Acordão:01/14/2010
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos arts. 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – Os presentes recursos vêm interpostos, pelo então R. e pelo então Contra - Interessado, da sentença proferida a fls. não numeradas, pelo TAF de Sintra, que julgou procedente o pedido de adopção da presente providência cautelar, determinando a suspensão de eficácia do acto de licenciamento da construção do prédio sito na Rua …, emitido pelo Presidente da CM de Sintra, a 09.03.2008, no âmbito do processo de licenciamento respectivo.

Nas conclusões das alegações de recurso os recorrentes imputam à sentença recorrida erro de julgamento com violação da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

O recorrido contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida, ou assim não se entendendo, ser a providência decretada com fundamento na al. b) do nº 1 d art. 120º do CPTA.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão e com fundamento na prova documental e testemunhal, os factos constantes das alíneas A) a JJ) sob o título “Os Factos”, a fls. não numeradas, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Fundamentam ambos os recorrentes os seus recursos no entendimento de que não é manifestamente evidente a procedência da acção principal, por o acto de licenciamento em causa não ser ilegal, não se tendo a sentença em recurso bastado numa análise perfunctória própria da tutela cautelar, antes tendo considerado elementos (plantas e informações) dos autos e desconsiderados outros, tendo feito errónea interpretação da legislação aplicável e confundido conceitos urbanísticos.

Efectivamente afigura - se - nos que a sentença recorrida ao julgar verificado o requisito da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, não se bastou numa análise sumária e perfunctória, característica das providências cautelares, mas antes acabou por comprometer ou antecipar o juízo de fundo que cabe formular na acção principal.

Na verdade, há que ter em conta que na providência cautelar a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular ( cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256 ).

Aliás a própria sentença em recurso, refere que «não cabe no âmbito do processo cautelar avaliar se o acto administrativo é legal ou ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão - só avaliar se a alegada ilegalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na acção principal, caso em que a providência será decretada sem mais, ou se, pelo menos, não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal ou se existem circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito, caso em que haverá ainda que aferir se se verificam outros pressupostos.».

No caso em apreço, suscitam - se questões técnicas, como a dos conceitos de “beirado” e de “cumeira”, se “superfície”, no PGUS equivale a “área de implantação” ou a “volumetria” e, se no caso de uma edificação completamente em ruínas e insalubre, a sua demolição total e construção subsequente de que resulte a reconstituição da estrutura das fachadas, da cércea e do número de pisos, se trata de “reconstrução” ou antes de “construção nova”, atento o disposto no art. 2º al. c) do DL nº 555/99 de 16/12, com as alterações subsequentes, e art. 2º-B do PGUS, sendo que para o efeito, se terá de atender e apreciar se o “sótão” constitui ou não um novo piso, na verdadeira acepção da palavra e averiguar se as estruturas das fachadas e a cércea são mantidas, na obra em questão.

Não obstante tais questões, em nosso entender, por controversas e discutíveis, como resulta das contestações e das alegações de recurso apresentadas, careçam de uma demonstração e apreciação mais minuciosa e profunda, a ter lugar no processo principal, foram - no, na sentença recorrida, numa interpretação dos factos dados como provados que se nos afigura, salvo o devido respeito, de forma algo precipitada e mesmo contraditória, sobretudo no que se refere às conclusões que extrai das quotas altimétricas, consideradas antes e depois, e ao conceito de “três pisos”, considerando a cave e sótão como “pisos”, na verdadeira acepção da palavra e como é definido no PGUS, antecipando - se ou pelo menos comprometendo - se, dessa forma, o juízo a formular na acção principal.

Daí que, a nosso ver, não se possa julgar como verificado o fumus boni iuris, na sua intensidade máxima, como o exige a al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, pelo que ao assim não ter decidido a sentença recorrida tenha violado esta mesma disposição legal, devendo ser revogada.

B) Assim se vindo a entender haverá que apreciar da verificação dos requisitos cumulativos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Quanto ao fumus boni iuris considerado na sua vertente negativa, isto é, de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal, se é certo que não é manifesta a procedência da acção principal, pelas razões atrás referidas, também a mesma não se pode considerar de manifesta improcedência, verificando - se, pois, o requisito do fumus non malus iuris, para efeitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Quanto ao periculum in mora, ou seja do “fundado receio da constituição de facto consumado” ou da “produção de prejuízos de difícil reparação”, invocaram os Requerentes da Providência, essencialmente, que: “com a continuação da obra será perpetuada a destruição de um maciço de granito existente no prédio em que a obra se encontra a ser executada, com manifesto prejuízo para a morfologia e topografia do local”, que “as obras já provocaram danos na via pública” e “danos no muro comum à propriedade dos requerentes e do contra - interessado”, “existir risco de desabamento do muro que medeia ambas as propriedades e do próprio terreno dos requerentes”, “que o jardim dos requerentes ficará privado da luz que sempre recebeu e deixará de auferir da vista que sempre desfrutou para Sintra” e que “criar - se - á uma situação incomportável de sobrecarga nas infra - estruturas de saneamento e água existentes, com prejuízo evidente para os requerentes”.

Como é jurisprudência corrente e a doutrina o propugna, «o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308) ».

Ora, tais factos constitutivos de danos, conforme consta da sentença recorrida nos pontos 2) a 5), sob o título “Factos não provados”, não ficaram demonstrados probatoriamente, não obstante ter sido produzida prova testemunhal, pelo que cabendo aos Requerentes o ónus da prova, que se nos afigure não se poder concluir, no caso dos autos, pela existência, de um prejuízo que possa consubstanciar “ fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação”.

Por outro lado, quanto à “destruição de um maciço de granito existente no prédio em que a obra se encontra a ser executada, com manifesto prejuízo para a morfologia e topografia do local”, não se vê em que é que a manutenção de um edifício completamente em ruínas e insalubre possa contribuir para a morfologia e topografia do local, acontecendo também que relativamente a quaisquer eventuais “danos causados na via pública e no muro comum às propriedades”, sempre os mesmos serão ressarcíveis monetariamente ou passíveis de reintegração específica da respectiva esfera jurídica, pela sua reconstrução.

Motivos pelos quais, em nosso entender, não se verifique o requisito cumulativo do periculum in mora e assim o disposto na al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA., ficando, pois, prejudicada a ponderação de interesses a que se reporta o nº 2 do mesmo artigo e diploma legal.

IV – Assim, em face de todo o exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser dado provimento a ambos os recursos, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra, que julgue como não verificados os requisitos das als. a) e b) do nº1 do art. 120º do CPTA, consequentemente, indeferindo a presente Providência Cautelar de suspensão de eficácia do acto de licenciamento da construção do prédio em causa, emitido pelo Presidente da respectiva CM.