Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:04/08/2008
Processo:03285/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:LICENÇA DE PATERNIDADE
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS
CONTRATO EQUIPARADO AO CONTRATO DE TRABALHO
DEPENDÊNCIA ECONÓMICA DA ENTIDADE EMPREGADORA
Texto Integral:Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA


Vêm, nos autos, interpostos dois recursos jurisdicionais da sentença que considerou parcialmente procedente a acção proposta pelo Autor, professor do ensino básico, com vista à anulação do despacho de 9-11-05, da Presidente da Comissão Provisória do Agrupamento de Escolas Básicas do Forte da Casa, que lhe indeferiu o pedido de gozo de licença de paternidade a partir de 2-11-05 com base na não entrega de documento comprovativo de que o empregador da mãe fora informado da decisão conjunta, conforme determina a alínea c) do nº3 do artº 69 da Lei nº 35/2004.

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O primeiro recurso jurisdicional foi interposto pelo Ministério da Educação da parte da sentença que considerou procedente a acção proposta, com fundamento em que a situação profissional do cônjuge do recorrido, embora não estando abrangida pelo regime do contrato de trabalho, lhe dá direito a gozar a licença de paternidade prevista no nº2 do artº 36º do Código do Trabalho, pelo nascimento dum filho em comum.

Segundo a entidade recorrente, o referido cônjuge, efectuando acções de formação no Centro de Formação Profissional de Alverca, do Instituto de Emprego e Formação Profissional, não prestava trabalho por conta doutrem, nem o artº 13º do Código de Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/03, de 27-8, se lhe aplica, no que se refere à protecção da paternidade, uma vez que apenas manda aplicar os princípios do Código do Trabalho aos “contratos equiparados” ao contrato de trabalho, quanto aos direitos de personalidade, igualdade e não discriminação e segurança, higiene e saúde no trabalho, o que não é o caso.

Antes de mais, importa referir que o acto impugnado não contém, como fundamento, a questão que agora se analisa, a qual apenas foi invocada pela entidade Ré na contestação.

Assim sendo, esta questão não constituiu causa de pedir nem foi objecto do pedido na acção que tinha apenas como objecto a impugnação do acto de 10-11-05, com os respectivos fundamentos e decisão.

Por outro lado, o fundamento invocado ex novo contende, até, com o fundamento invocado no acto impugnado, na medida em que este, consubstanciado no ofício de10-11-1005, que considerou como faltas injustificadas as ausências ao abrigo do gozo de licença de paternidade por não ter sido apresentado o documento a que se refere a alínea c) do nº3 do artº 69 da Lei nº 35/2004 ( prova de que o empregador da mãe foi informado da decisão conjunta), só foi possível por se considerar que o contrato da esposa do Autor estava abrangido pela protecção à maternidade.

Nestes termos, existe manifesta incongruência e contraditoriedade de posições por parte do Ministério da Educação.

Por outro lado, concedendo a Segurança Social o direito da esposa do Autor à licença de maternidade, e aceitando-o, igualmente, a entidade patronal, com gozo efectivo dessa licença, tal assume a natureza dum acto constitutivo de direitos que não pode ser posto em causa pelo Ministério da Educação.

De todo o modo dir-se-á que nos termos do artº 13º do Código de Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/03, de 27-8, “contratos equiparados” ao contrato de trabalho são aqueles em que o trabalhador deve considerar-se na dependência económica do beneficiário da actividade, o que apenas exclui as profissões liberais.

Ora as acções de formação levadas a cabo pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional são de horário previamente acordado e fixo e prestadas no local de trabalho mediante retribuição da entidade empregadora, conforme se conclui do documento de fls 28, o que afasta a natureza de profissão liberal do cônjuge do Autor.


Nestes termos, afigura-se-nos que a sentença não deveria considerar procedente tal questão, pelo que o presente recurso jurisdicional, ao defender o contrário, deverá improceder.
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O segundo recurso jurisdicional vem interposto pelo Autor da parte da sentença que considerou serem injustificadas as faltas dadas por si no período de 2-11-05, data em que iniciou a licença de paternidade, a 18-11-05, data em que enviou por fax à entidade recorrida a declaração da entidade patronal da mãe datada de 16-11-05, por só nessa data considerar reunidos os requisitos necessários estabelecidos no nº3 do artº 69 da Lei nº 35/2004 para o gozo da referida licença.

Segundo o Autor estando provado, por declaração da entidade patronal de 16-11-05, que a mãe reiniciou funções em 2-11-05, as faltas deverão ser justificadas desde essa data.

E afigura -se-nos que terá razão.

De facto, para além do nº3 do artº 69º da Lei nº 35/2004 não ser impositivo quanto ao prazo de informação da entidade patronal – note-se que no caso vertente não foram cumpridos os dez dias – não refere, o mesmo, prazo para a apresentação dos documentos, como se conclui da aposição do “e”, podendo, portanto, estes, ser apresentados posteriormente a este prazo.

Tal aconteceu, aliás, com a declaração conjunta que foi apresentada posteriormente ao pedido de licença sem que isso tivesse implicado injustificação das faltas

Nestes termos, dado que a prova referida na alínea c) do nº3 do artº 69 da Lei nº 35/2004 se mostra efectuada, parece-nos que o Autor, ora recorrente, tem direito aos vencimentos desde 2-11-05 até ao termo da licença.

Assim, emitimos parecer no sentido do provimento deste recurso jurisdicional, com a consequente revogação da sentença nesta parte.


A magistrada do Ministério Público