Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:05/08/2008
Processo:03827/08
Nº Processo/TAF:02976/07.8BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:INTIMAÇÃO PARA CONSULTA DE PROCEDIMENTO
CADUCIDADE (NÃO)
NULIDADE SENTENÇA (NÃO)
VIOLAÇÃO CONFIDENCIALIDADE
Data do Acordão:06/05/2008
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 339 e segs., pelo TAC de Lisboa, 3ª Unidade Orgânica, que julgou improcedente a excepção da extemporaneidade, deduzida pelo Requerido, e intimou o mesmo Requerido a facultar à Requerente, no prazo de 10 (dez) dias, a consulta da versão não confidencial dos documentos abrangidos pelo disposto na al. r) do nº 2 do art. 15º do Estatuto do Medicamento, nos termos do disposto na al. s) do mesmo nº 2 do art. 15º do Estatuto.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa à sentença em recorrida violação do art. 105º do CPTA, nulidade da al. c) do nº 1 do art. 668º do CPC, violação do art. 188º nºs 2 e 3 do Estatuto do Medicamento ( DL nº 176/2006 de 30/08 ), do art. 268º nº 2 da CRP, do art. 62º nº 2 do CPA e do art. 15º do Estatuto do Medicamento.

O ora recorrido contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na decisão em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão, os factos constantes dos pontos 1. a 8., de II, de fls. 343 a 345, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Atenta a matéria de facto dada como provada e a sua subsunção ao direito feita pelo sentença recorrida, desde já a mesma não nos merece qualquer censura, pelos fundamentos nela exarados, para os quais remetemos por deles concordarmos.


A) Quanto à imputada violação do art. 105º do CPTA

No caso em apreço, o Requerente formulou o seu pedido de consulta do processo em 18.06.2007 e, como consta do doc. de fls. 45, por carta de 09.07.2007 ( e não 19.06.2007, como por lapso consta do ponto 4. da matéria factual assente ), foi solicitado pelo Requerido, ora recorrente, àquele a apresentação de documentos, o que foi satisfeito por este em 18.07.2007, com entrada nos respectivos serviços em 19.07.2007 ( cfr. doc. de fls. 84 e 85.
E, por não ter recebido desde então qualquer resposta, o Requerente, em 03.10.2007 enviou novo requerimento à ora recorrente reiterando, ao abrigo dos arts. 61º e 62º do CPA o seu pedido anterior, o qual igualmente não obteve qualquer resposta por parte do ora recorrente.

Ora, no domínio dos princípios, impondo o art. 9º nº 1 do CPA à Administração o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares e consagrando os arts. 61º a 65º do CPA o direito dos particulares à informação, se esse dever é inobservado permite - se ao interessado reagir judicialmente, no que ao caso nos importa através do meio processual da intimação prevista no art. 104º e segs. do CPTA.

Se em vez de fazer uso desse meio o interessado entende renovar o seu pedido junto da Administração, renova também a obrigação da resposta por parte da Administração e consequentemente o prazo procedimental de resposta e de intimação contenciosa.

Assim, que o prazo a ter em conta, para efeitos do disposto no termos conjugados dos arts. 61º e 62º do CPA e art 105º do CPTA, seja, a nosso ver, o de 04.10.2007.

E, sendo aplicável à contagem daqueles prazos, respectivamente, o disposto no art. 72º nº 1 do CPA e art. 144º do CPC, que a presente intimação, tendo dado entrada no tribunal em 08.11.2007, esteja em tempo, improcedendo a excepção da caducidade, conforme decidiu a sentença em recurso.

Motivo pelo qual, a nosso ver, a sentença em reapreciação não tenha violado o disposto no art. 105º do CPTA.

B) Quanto à imputada nulidade da al. c) do nº 1 do art. 668º do CPC
A nulidade prevista no artº 668º nº1 al. c) do CPC – oposição entre os fundamentos e a decisão – só se verifica quando os fundamentos, quer de facto quer de direito, invocados pelo juiz devam, logicamente, conduzir ao resultado oposto ao que é expresso na sentença.

Não se verifica por conseguinte tal nulidade, quando os fundamentos invocados pelo juiz, em seu entender, conduzem a um determinado resultado lógico e consequente que pode eventualmente redundar em erro de julgamento, o que não significa desconformidade entre os fundamentos e a sua parte dispositiva, passível de determinar a invocada nulidade.

Alega o recorrente, em resumo, quanto à existência de tal nulidade, que a sentença recorrida fundamenta a sua decisão de condenação na argumentação relativa à efectiva tutela jurisdicional destinada os direitos de propriedade industrial a que se arroga a Requerente e, por outro lado, afirma que a Requerente pode a qualquer momento intentar uma acção de declaração em que a causa de pedir verse sobre a propriedade industrial existindo nesse caso uma inversão do ónus da prova, sendo à requerente que caberá demonstrar ser titular de uma patente válida de processo de fabrico, ser o produto comercializado pelo demandado idêntico ao obtido pelo processo descrito na sua patente e ser o produto obtido através do processo patenteado novo à data da prioridade invocada no pedido, concluindo que tal argumentação é manifestamente contrária à decisão adoptada, uma vez que dispensaria a Requerente de verificar quaisquer elementos relacionados com a propriedade industrial, pois o ónus da prova resultaria invertido.

Mas assim não acontece.

Na verdade, a fundamentação, na sentença recorrida, ora descrita pelo recorrente, apenas assenta na razão de que “ deverá de ser facultada a consulta da versão não confidencial dos documentos constantes do processo de AIM em causa nos presente autos nos termos do disposto na al. r) do nº 2 do art. 15º do Estatuto do Medicamento “ e “ caso não exista, deverá de ser facultada a consulta do processo na parte que não contenha elementos referente ao processo de fabrico e às especificações da substância activa que possam revelar segredo industrial …“ restrição esta que não pode consubstanciar, uma limitação inadmissível do direito defendido pela Requerente, aqui em conflito com a matéria de segredo comercial ou industrial, pois está assegurado, nessa sede, o conteúdo essencial da garantia de tutela prescrita no nº 4 do art. 268º da Constituição, nos termos do art. 89º da LOFTJ e do art. 98º do Código de Propriedade Industrial. “, argumentando e exemplificando exactamente, para garantia dessa tutela, a possibilidade da Requerente, ora recorrida, poder em qualquer momento a referida acção de declaração em que o ónus da prova lhe compete.

Quer dizer, cabendo á requerente, aqui recorrida, numa possível acção declarativa, o ónus da prova sobre “ ser o produto comercializado pelo demandado idêntico ao obtido pelo processo descrito na sua patente e ser o produto obtido através do processo patenteado novo à data da prioridade invocada no pedido “, que a restrição anteriormente apontada não possa contender com “ o conteúdo essencial da garantia de tutela prescrita no nº 4 do art. 268º da Constituição, nos termos do art. 89º da LOFTJ e do art. 98º do Código de Propriedade Industrial”.

Daí, e atento o pedido da Requerente, a matéria de facto dada como provada e os fundamentos de direito invocados na douta sentença, não se vê que uns e outros devam, logicamente, conduzir ao resultado oposto ao que é expresso na sentença.

Pelo que, em nosso entender a sentença em recurso não enferme da apontada nulidade da al. c) do nº 1 do art. 668º do CPC.

C) Quanto às imputadas violações do art. 188º nºs 2 e 3 do Estatuto do Medicamento ( DL nº 176/2006 de 30/08 ), do art. 268º nº 2 da CRP, do art. 62º nº 2 do CPA e do art. 15º do Estatuto do Medicamento.

Sustenta o recorrente, em resumo, que o nº 3 do art. 188º do Estatuto do Medicamento apenas remete para os arts. 61º a 63º do CPA, pelo que e atenta a concretização constitucional do nº 1 do art. 268º da CRP, no âmbito dos procedimentos administrativos abrangidos por aquele Estatuto, está afastada a possibilidade de extensão do direito de informação procedimental a todos aqueles que apresentassem um interesse legítimo no conhecimento de determinadas informações.
Mais sustenta que a consulta dos documentos constantes do procedimento em causa, para além de estarem sujeitas a confidencialidade nos termos do nº 2 do art. 188º. do Estatuto do Medicamento, são susceptíveis de desvendarem segredos de natureza comercial e industrial, passando a conhecer as estratégias de comercialização e a antecipar essa mesma estratégia e podendo, serem divulgadas informações quanto à pendência de outros procedimentos noutros Estados Membros, não estando também em causa a tutela jurisdicional efectiva por a lesão dos direitos de propriedade industrial não ocorrer com a concessão de AIM, mas sim com a comercialização efectiva dos medicamentos, além de que não é constitucionalmente ilegítima, face à interpretação do nº 2 do art. 268º da CRP, toda e qualquer restrição ao acesso a documentação detida pela Administração quando estejam em causa as matérias daquele preceito constitucional, quer outras relativas

Acontece que o Ac. nº 254/99 do T. Constitucional, mencionado na sentença em recurso, emitiu jurisprudência inteiramente aplicável ao caso ora em apreciação, segundo a qual terá que prevalecer o direito à informação da requerente em aceder ao procedimento de AIM, embora com as restrições que se impõem na defesa do segredo comercial da produtora.

Ora, a Requerente, ora recorrida manifestou logo no seu requerimento a necessidade de obter essa documentação para a defesa dos seus interesses como titular exclusiva da produção do medicamento de referência, pelo que é manifesta a prevalência do seu direito à informação sobre o assunto, ao abrigo dos artigos 61º e seguintes do CPA.

Aliás, como resposta a tal questão sufragamos o expendido no Acórdão deste TCAS de 24.04.2008, Rec. 03662/08 que passamos a citar na parte que ao caso interessa « O nº 3 do art. 188º. do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo D.L. nº. 176/2006, de 30/8, estabelece que “a consulta de processos e a passagem de certidões rege-se pelo disposto nos arts. 61º. a 63º. do C. Procedimento Administrativo, aprovado pelo D.L. nº. 6/96, de 31/1, no que respeita à informação procedimental e, nos restantes casos, pelo disposto nos arts. 12º. e segs. da Lei nº. 65/93, de 26/8, na redacção resultante da Lei nº. 8/95, de 29/3 e da Lei nº. 94/99, de 16/7”.
Tal como entendeu a sentença recorrida, afigura - se - nos que este normativo apenas regula a forma de acesso à informação procedimental, não tratando de definir a titularidade do direito de aceder a essa informação, pois os arts. 12º. e segs. da Lei nº 65/93, para que remete o preceito, referem-se apenas à forma de exercício do direito de acesso aos documentos administrativos, sendo nos arts. 7º. e 8º. dessa Lei que se encontra regulada a titularidade do direito em questão.
Efectivamente, não havendo dúvidas que as disposições do CPA são aplicáveis ao Infarmed (cfr. art. 2º., do CPA), para que se pudesse concluir que algum dos seus preceitos não era aplicável seria necessário que o legislador o afirmasse expressamente ou que, de alguma forma, fosse possível inferir claramente essa intenção.
Assim, nada existindo que demonstre tal intenção, tem de se entender que o facto de não se referir o art. 64º. do C.P.A. não determina qualquer derrogação ao regime dele decorrente, até porque o citado art. 188º., nº 3, não regula nem pretende regular a extensão do direito à informação procedimental, mas apenas a forma pela qual esse direito pode ser exercido. ».

Relativamente à questão, alegada pelo recorrente, da consulta dos documentos constantes do procedimento em causa estarem sujeitas a confidencialidade nos termos do nº 2 do art. 188º do Estatuto do Medicamento, sendo susceptíveis de desvendarem segredos de natureza comercial e industrial, em violação do art. 62º do CPA e do art. 268º nº 2 da CRP, também na sequência do defendido no citado Ac. do T. Constitucional, a sentença recorrida apenas deferiu a consulta da versão não confidencial dos documentos abrangidos na alínea r) do nº 2 do artigo 15º do Estatuto do Medicamento, e não havendo tal versão, apenas permitiu a consulta do processo de AIM, expurgado dos elementos referentes ao processo de fabrico e às especificações da substância activa que possam revelar segredo comercial ou industrial, o que acautela devidamente a respectiva confidencialidade, embora tal restrição não possa consubstanciar uma limitação inadmissível do conteúdo essencial da garantia da tutela prescrita no art. 268º nº 4 da CRP, nos termos do art. 89º da LOFTJ e do art. 98º do Código de Propriedade Industrial.

Aliás, conforme o mesmo Acórdão atrás citado « o nº 2 do referido art. 188º estatui que “são confidenciais os elementos apresentados ao INFARMED ou a este transmitidos pela Agência ou pela autoridade competente de outro Estado-membro, sem prejuízo do disposto no presente decreto-lei”.
E o nº 4 do mesmo preceito estabelece que “em caso de dúvida, compete ao presidente do órgão máximo do INFARMED determinar, por despacho, se certo elemento ou documento é classificado ou é susceptível de revelar um segredo comercial, industrial ou profissional ou um segredo relativo a um direito de propriedade literária, artística ou científica”.
Do transcrito nº 2 do art. 188º. resulta claramente que os elementos que são confidenciais são aqueles que são apresentados ou transmitidos ao Infarmed pela Agência ou pela autoridade competente de outro Estado-membro e não todos aqueles que são apresentados ao Infarmed.
Esta interpretação é confirmada pelo teor do nº 4 do mesmo preceito, do qual resulta que os elementos apresentados no Infarmed podem ser ou não confidenciais.
Quanto ao alegado segredo comercial, a sentença recorrida considerou “que a informação requerida, ao dar a conhecer os países em que o requerente da AIM pretende comercializar determinado medicamento, não põe em causa qualquer segredo comercial, pois não revela designadamente a estratégia de captação de clientes nesses mercados pelos requerentes de AIM (a defender-se a argumentação apresentada pela autoridade requerida, então, teríamos de considerar que a colocação no seu sítio oficial da internet da lista de substâncias activas com pedidos de AIM (…), viola o segredo comercial dos requerentes desses procedimentos, pois dá a conhecer que há empresas interessadas em comercializar, pelo menos no mercado nacional, medicamentos com as substâncias activas indicadas, o que sempre permitiria às empresas titulares de patentes relativas a essas substâncias activas antecipar as suas estratégias para o mercado nacional)”.
Esta argumentação da sentença demonstra claramente que não é posto em causa qualquer segredo comercial com a concessão do acesso pretendido e não é objecto de contestação relevante no presente recurso jurisdicional, pelo que, nesse âmbito, nos limitaremos a aderir à mesma.

E, quanto ao alegado argumento do recorrente de que a lesão dos direitos de propriedade industrial não ser susceptível de se verificar com a concessão da AIM, continuando a citar o referido Acórdão, onde se pode ler: « (…) pronunciou-se o Prof. Mário Aroso de Almeida, em parecer junto aos autos, com base no entendimento que “a AIM tem o único sentido de habilitar o respectivo titular à comercialização do medicamento em causa no mercado português”, pelo que, “para além dos fundamentos expressamente previstos no art. 25º. do D.L. nº. 176/2006, também se impõe ao Infarmed o dever de indeferir qualquer pedido de AIM sempre que a atribuição de tal autorização viabilize a violação de direitos protegidos pela patente”.
Da mesma opinião é o Prof. J.C. Vieira de Andrade (cfr. parecer constante de fls. 3099 a 3127 dos autos) que, após afirmar que a AIM cria para o requerente o ónus de iniciar a comercialização no prazo de 3 anos (sob pena de caducidade da autorização cfr. nº. 3 do art. 77º. do E.M.), refere o seguinte:
“Poder-se-ia tentar negar esta construção relativamente à AIM, afirmando que só a comercialização efectiva do produto é que pode afectar o direito de exclusivo e que esta pressupõe outras intervenções administrativas posteriores. Tendo em consideração o carácter complexo que pode assumir o procedimento administrativo destinado à comercialização de medicamentos, o argumento poderia ter algum sentido, caso se concluísse que a AIM era apenas um acto prévio nesse procedimento, susceptível de ser autonomizado para o efeito de dispensar a consideração dos direitos de exclusivo, a qual poderia (e, então, deveria) ser conseguida mais adequadamente em momentos procedimentais posteriores. Não parece, no entanto, que essa argumentação possa proceder, na medida em que a AIM é, na realidade, a decisão administrativa principal no que respeita à comercialização do medicamento e integra a fase do procedimento em que se mostra adequado a consideração do exclusivo de terceiro, que se refere a esse determinado produto. Desde logo, outras eventuais autorizações de comercialização não se referem aos medicamentos, mas à entidade comercializadora, e não tem sentido, a esse propósito, tomar em linha de conta a existência de um exclusivo decorrente de produto patenteado. Por outro lado, a fixação do preço de venda ao público do medicamento e da comparticipação do Estado nada têm a ver com a validade da patente e constituem seguramente momentos procedimentalmente menos adequados do que o da AIM para o controlo da legitimidade da comercialização do produto. Concluímos, pois, que a intervenção administrativa na concessão da AIM configura a decisão central no procedimento administrativo de comercialização de medicamentos e, por isso, a haver algum, será este o momento adequado para considerar a eventual existência de exclusivos que ponham em causa essa comercialização relativamente a um determinado produto”.
Aderindo a estas posições e uma vez que a comercialização não é uma consequência meramente provável da AIM, mas o único efeito com ela pretendido (…) ».

Finalmente, quanto à invocada penalização da recorrente perante uma omissão de entrega de uma versão não confidencial, nada resultando do art. 15º do Estatuto do Medicamento nesse sentido, o certo é que as razões de ordem prática que possam dificultar a ordenada intimação, são da competência do recorrente, não podendo justificar o seu incumprimento.

Assim que, em nosso entender, a sentença em recurso não padeça das violações de lei que lhe são imputadas pelo recorrente.

IV – Pelo que, em face de todo o exposto emito parecer no sentido do ser negado provimento ao presente recurso, mantendo - se a sentença recorrida nos seus precisos termos.