Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/14/2001
Processo:02214/98
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo
Magistrado:Manuela Flores
Descritores:FICHEIRO AUTOMATIZADO
VIOLAÇÃO DE LEI
PRETERIÇÃO DA AUDIÊNCIA PRÉVIA
ORDEM NO CONHECIMENTO DOS VÍCIOS
Data do Acordão:11/22/2001
Texto Integral: A Caixa Geral de Depósitos vem interpor recurso contencioso de anulação das “decisões constantes dos pontos 1) e 3)” da Deliberação nº 85/98 de 1 de Outubro, notificada através do ofício nº 1281 de 9/10/98.

Invoca a recorrente que através da Autorização nº 51/95 a CNPDPI permitiu-lhe a manutenção do ficheiro automatizado designado por SISTEMA DE CLIENTES, também denominado “ficheiro-mestre”.

E em 1 de Outubro de 1998 veio a CNPDPI a proferir as decisões de que recorre e que transcreve:
“(...), delibera a CNPDPI:
1) Notificar a Caixa Geral de Depósitos para, em 8 dias, proceder à eliminação da informação sobre cheques sem previsão mantida em relação à queixosa, de forma indevida e desactualizada, a qual é susceptível de discriminação do titular dos dados.
(...)
3) Estas entidades financeiras - CGD, (...) __ devem proceder à actualização dos ficheiros que têm como finalidade a gestão da informação sobre cheques sem provisão, procedendo à eliminação das “referências negativas” relativas a todos os cidadãos em relação aos quais tenha cessado o período de rescisão da convenção (art. 1º), tenha ocorrido remoção da listagem (art. 4º), tenha cessado o período de interdição judicial de uso de cheque ou se verifique a reabilitação judicial (art. 12º nºs 1, 2, 8 e 9). Estas entidades devem, no prazo de 30 dias, informar a CNPDPI sobre as diligências efectuadas e sobre o número de registos eliminados”.

Assim, defende a CNPDPI que a conservação pelas instituições de crédito da informação sobre “inibição de uso de cheque” prender-se-ia, tão só, com a aplicação de dois princípios em matéria de protecção de dados: o princípio da finalidade e o princípio da actualização ou da limitação do prazo de conservação da informação, por um período que não exceda o tempo necessário à prossecução da referida finalidade determinante da recolha, registo e conservação dos dados (Arts., 15º e 14º da Lei nº 10/91 de 29/4 e Art. 5º al. e) da Convenção do Conselho da Europa para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal, aprovada pela Assembleia da República através da Resolução nº 23/93 de 12/5 e ratificada pelo decreto do Presidente da República nº 21/93 de 9 de Julho publicado no DR de 20/8/93).

Todavia a finalidade que preside à recolha dos dados sobre cheques sem provisão não se reconduz, ao contrário do que afirma a CNPDPI, exclusivamente, ao cumprimento das obrigações legais decorrentes do Regime Jurídico do Cheque sem Provisão.

Mas, mesmo que a CNPDPI tivesse razão, subsistem ainda obrigações legais impostas às instituições de crédito, cujo cumprimento ficaria prejudicado com a “actualização” dos registos tal como determinado nos actos recorridos.

Invoca, por último, que nunca teve ocasião de se pronunciar sobre o conteúdo da Deliberação que a CNPDPI projectava adoptar e de expor as objecções enunciadas no presente recurso, uma vez que a recorrida não lhe deu a oportunidade de exercer o seu direito fundamental à participação procedimental (art. 267º nº 5 da Constituição) através da formalidade da audiência prévia.

E conclui:
- Os actos administrativos dirigidos à CGD constantes da Deliberação da CNPDPI nº 85/98 de 1/10/98, procederam a uma errónea interpretação e aplicação das normas da al. b) do nº 1 do art. 17º e do nº 2 do art. 17º, ambas da Lei nº 10/91, de 29 de Abril, em conjugação com o princípio da finalidade e com o princípio da actualização consagrados, respectivamente, nos arts 15º e 14º da mesma Lei, e, ainda, o princípio da limitação do prazo de conservação da informação em função dos motivos determinantes do registo, consagrado na al. e) do art. 5º da Convenção do Conselho da Europa para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal, tendo por isso os actos administrativos recorridos violado os preceitos indicados.
- Os referidos actos administrativos violaram ainda a norma do art. 100º nº 1 do Código do Procedimento Administrativo.

A entidade recorrida, na sua resposta, propugnou pela improcedência do recurso, invocando designadamente que:
. Se limitou a aplicar o teor da autorização 51/95 e ordenou a eliminação da informação em relação à queixosa.
. Não se diga que estão subjacentes à recolha e conservação da informação objectivos relacionados com a centralização de riscos de crédito porque esse fundamento não tem qualquer apoio na letra nem no espirito do DL 454/91 e a sua utilização para essas finalidades representava, no domínio da Lei 10/91 (art. 15º), um desvio ao princípio da finalidade.
. Quanto ao art. 100º do CPA, não se pode dizer, em bom rigor, que a decisão recorrida tenha sido proferida no âmbito de um “procedimento administrativo” na acepção do art. 1º do CPA uma vez que a decisão recorrida é o resultado da constatação dos factos verificados no sistema informático da CGD pelo CNPDPI, os quais não foram impugnados no presente recurso e traduzem a violação do procedimento administrativo anterior: a autorização nº 51/95.
. Porém, ainda que se entenda que deveria ter havido lugar à audiência prévia, a decisão recorrida não deve ser anulada uma vez que impõe-se, por força da “economia dos actos públicos”, o aproveitamento do acto quando, “através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível”.

A recorrente, nas suas alegações, apresentou as seguintes conclusões:
1ª. A Comissão atribui uma amplitude excessiva e sem fundamento ao conceito de dados pessoais referentes à situação patrimonial e financeira (Art. 11º, nº 1, al. b) da Lei nº 10/91), neles abrangendo as informações relativas a cheques sem provisão;
2ª. Mesmo que os dados relativos a cheques sem provisão se incluam nos elementos relativos à situação patrimonial e financeira, o seu tratamento pela Recorrente está legitimado pelo nº 2 do Art. 17º da Lei 10/91, de 29 de Abril, mas tal não decorre exclusivamente do cumprimento das obrigações legais impostas pelo DL nº 454/91, de modo a que tal informação deva ser eliminada quando cessem tais obrigações;
3ª. A manutenção de tais dados resulta também legitimada porque é indispensável para a Recorrente dar cumprimento a outras obrigações legais que sobre ela impedem, decorrentes de normas regulamentares do Banco de Portugal constantes da Instrução nº 1/98;
4ª. Por outro lado, a manutenção de tais dados estará ainda legitimada porque esses dados surgem no contexto de uma relação contratual, também ela justificativa do tratamento destes “dados sensíveis” nos termos do mesmo Art. 17º, nº 2, em virtude do facto decisivo de a celebração de uma convenção de cheque ter sempre associado um contrato de abertura de conta, cuja vigência persiste para além da eventual rescisão daquela convenção;
5ª. Apesar do teor literal do Art. 17º, nº 2 da Lei nº 10/91 há ainda legitimidade porque esses dados são indispensáveis para o exercício de direitos e o cumprimento de deveres fundados em outras normas igualmente vigentes no ordenamento jurídico (cfr. art. 25º destas alegações);
6ª. Assim, a execução pela Recorrente dos actos recorridos prejudicaria irremediavelmente o cumprimento de deveres regulamentares, a observância de determinações judiciais e o exercício legitimo de direitos de que é titular;
7ª. Acresce que a finalidade que preside à recolha, tratamento e conservação de dados sobre cheques sem provisão não se reconduz exclusivamente ao cumprimento das referidas obrigações legais impostas às instituições de crédito pelo DL nº 454/91, de modo a resultarem legitimadas, tão-só, enquanto essas obrigações subsistirem;
8ª. Na verdade, os registos sobre cheques sem provisão incluem-se no ficheiro da CGD denominado SISTEMA DE CLIENTES, reconduzindo-se a finalidade de recolha e manutenção daqueles registos, afinal, à mesma finalidade genérica de natureza contratual e comercial permitida à CGD na Autorização nº 51/95 para legalização daquele ficheiro;
9ª. A Comissão restringe a sua análise à protecção dos direitos fundamentais do indivíduo face à utilização da informática, preterindo sempre os interesses de natureza contratual e comercial, aliás também alicerçados em direitos fundamentais, a saber, o direito de iniciativa económica privada (Art. 61º, nº 1, da Constituição) e que a nova Lei da Protecção de Dados Pessoais veio acolher através das previsões das alíneas a) e e) do Art. 6º;
10ª. O objecto e âmbito de aplicação do DL nº 454/91 não é a regulamentação de bases da dados relativas a cheques sem provisão e muito menos relativas a riscos de crédito das instituições na prossecução da sua actividade comercial;
11ª. Porque as informações sobre cheques sem provisão relevam para apreciação da postura global do cliente no mercado e para as decisões comerciais da instituição de crédito relativas a todo um vasto leque de relações contratuais a estabelecer com o cliente, essa informação deve ser mantida pelo prazo autorizado genericamente para a conservação da totalidade dos dados constantes do ficheiro SISTEMA DE CLIENTES;
12ª. Resulta de um equivoco estabelecido pela Recorrida entre a mera liberdade na naturalistica e os verdadeiros direitos subjectivos, a posição defendida por esta de que se verifica uma discriminação e afectação dos direitos subsjectivos do titular dos dados, ao crédito e à solvabilidade, direitos estes que não são reconhecidos nem beneficiam de tutela no nosso ordenamento jurídico. Na verdade, não está em causa qualquer violação de direitos subjectivos mas, tão-só, numa lesão fáctica ao exercício da liberdade genérica e naturalistica de actuação;
13ª. E se os direitos subjectivos que a Comissão considera afectados não são reconhecidos pelo nosso ordenamento jurídico, então não há qualquer violação de direitos subjectivos relevante para o Direito, não existindo qualquer fundamento, de natureza jurídica que obste à conservação duradoura de dados sobre cheques sem provisão;
14ª. A Lei de Protecção de Dados Pessoais, ao abrigo da qual foram praticados os actos recorridos, foi entretanto revogada e substituída pela Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, a qual, além de não incluir as informações sobre “situação patrimonial e financeira” no conceito de “dados sensíveis”, vem inequivocamente permitir a manutenção de dados sobre cheques sem provisão pelas instituições de crédito com a finalidade genérica permintida na Autorização nº 51/95, por aplicação do disposto nas als. a) e e) do seu Art. 6ª;
15ª. A Recorrente não teve oportunidade de exercer o seu direito fundamental à participação procedimental, nos termos do Artº. 267º, nº 5 da Constituição, através da formalidade da audiência prévia;
16ª. A Recorrida veio invocar, extemporaneamente a pretensa urgência da decisão, para justificar a omissão da audiência prévia, sem fundamentar tal invocação que não passa de um expediente tardio e improcedente para contornar a evidente violação dos direitos procedimentais de defesa da CGD com que a Comissão se viu confrontada;
17ª. É evidente que a apresentação da queixa pelo particular de origem à abertura de um verdadeiro procedimento autónomo em relação àquele que deu origem à Autorização nº 51/95, e que culminou com a prática dos actos recorridos, procedimento aquele que deveria ter sido precedido pela respectiva audiência prévia;
18ª. Os actos ora impugnados não revestem a natureza de meros actos de execução da Autorização nº 51/95; um acto de conteúdo impositivo não pode constituir uma consequência necessária de um acto ampliativo como a Autorização nº 51/95;
19ª. Se existisse um único procedimento e os actos recorridos não passassem de meros actos de execução de uma decisão entretanto consolidada, estaríamos face a uma situação absurda de irrecorribilidade dos actos objecto da presente impugnação;
20ª. Também não procede o derradeiro argumento invocado pela Comissão para justificar a omissão da audiência prévia ao afirmar que a decisão nunca poderia ter tido outro conteúdo, porque não só a CGD contestou também o conteúdo material e a própria existência dos actos impugnados, como a factualidade relevante e a complexidade técnica justificavam plenamente a realização da audiência prévia;
21ª. A preterição desta formalidade resulta pois injustificada, tendo os referidos actos administrativos violado a norma do Artº. 100º, nº 1, do CPA, pelo que os actos recorridos, também por esta via, terão de considerar-se anuláveis, ou até nulos, caso se entenda existir aqui uma violação do conteúdo essencial do direito fundamental à participação procedimental nas decisões administrativas (Artº. 133º, nº 2, al. d), do CPA);
22ª. Assim, os actos administrativos dirigidos à CGD constantes da Deliberação da Comissão nº 85/98, procederam a uma errónea interpretação e aplicação das normas al. b) do nº 1, do Art. 11º e do nº 2 do Art. 17º, ambas da Lei nº 10/91, em conjugação com o princípio da finalidade e com o princípio da actualização consagrados respectivamente, nos Arts. 15º e 14º da mesma Lei, e, ainda, o princípio da limitação do prazo de conservação da informação em função dos motivos determinantes do registo, consagrado na al. e) do Artº. 5º da Convenção do Conselho da Europa para a Protecção das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de Carácter Pessoal, ao que acresce a errónea interpretação e aplicação do Decreto-Lei nº 454/91, e ainda da Instrução nº 1/98 e do Aviso nº 1741-C/98, estes emitidos pelo Banco de Portugal, erros dos quais resulta a invalidade dos actos impugnados, por violação dos preceitos e diplomas indicados.

Nas suas contra-alegações, a autoridade recorrida diz que a CGD só considerou parte da autorização nº 51/95, esquecendo a parte que se refere ao “tempo de conservação” da informação sobre cheques sem provisão.

A CGD pode guardar a informação sobre o movimento contabilistico/extracto da operação realizada sem qualquer outra referência. O prazo a considerar será o prazo geral de 10 anos.

Mais à frente, refere a CNPD que o que não aceita é a aposição de um “indicador” na ficha de cliente (uma “marca de sinal negativo”) que vai discriminar, de forma arbitrária, o titular dos dados no seu atendimento a um balcão ou por qualquer serviço da CGD, sem se atender a dados objectivos ou à consulta do histórico da relação comercial.

E, a final, conclui que o recurso deve ser julgado improcedente e confirmado o acto recorrido.
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A recorrente fundamenta, pois, o presente recurso no vício de violação de lei e também na preterição da formalidade da audiência prévia.

Não estabeleceu, porém, a recorrente qualquer ordem a observar no seu conhecimento.

Ambos os vícios, no caso de procedência, conduzem à anulabilidade do acto, sendo que alguma doutrina, embora não seja esse o entendimento da jurisprudência, considera mesmo que a falta de audiência dos interessados conduzirá à nulidade da decisão administrativa (neste sentido, VASCO PEREIRA DA SILVA, in Em Busca do Acto Administrativo Perdido, pág. 431).

De todo o modo, de acordo com o estatuído no art. 57º nº 2 da LPTA, haverá de os conhecer segundo a ordem de subsidiariedade que garanta uma mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos.

Assim, importará apreciar prioritariamente o vício de forma, por preterição de formalidade essencial (art. 100º do CPA), dado tratar-se de um vício do próprio procedimento e, portanto, no caso da sua procedência, poderão ser carreados outros elementos necessários à decisão.

Analisado o procedimento administrativo, verificamos que efectivamente tal formalidade não foi cumprida, isto é, não foi ouvida a recorrente finda a instrução e antes da prolação da deliberação recorrida.

É certo que a entidade recorrida, na sua resposta, disse, como referimos atrás, que não houve instrução.

Porém, analisado o p.i., afigura-se-nos que tal argumento não poderá proceder.

Também invocou, na sua resposta, a entidade recorrida o “aproveitamento do acto”.

Ora, o direito de audiência é uma particular manifestação do princípio da participação (cfr. arts. 267º nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa e bem assim 7º e 8º do Código do Procedimento Administrativo) que funciona como factor de democratização das decisões administrativas, principalmente talvez numa perspectiva subjectiva, mas não esquecendo a dimensão objectiva.

Dada a natureza do direito de audiência pensamos que, na ponderação face aos princípios do aproveitamento do acto administrativo e da economia processual, é aquele que deve proceder.

Aliás, a entendermos de outro modo estaríamos a acrescentar mais uma situação ao elenco do nº 1 do art. 103º do CPA.

E cabe aqui referir que a enumeração do nº 1 do art. 103º do CPA tem de se considerar taxativa, revestindo a inexistência da audiência dos interessados natureza excepcional (neste sentido PEDRO MACHETE, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, pág. 476).

Assim, no presente caso, a, ora, recorrente deveria ter sido ouvida antes da prolação da deliberação recorrida.
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Pelo exposto, e afigurando-se-nos não ser de continuar a análise da pretensão da recorrente, somos de parecer que deve proceder o presente recurso contencioso.