Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:02/23/2011
Processo:07241/11
Nº Processo/TAF:02171/06.3BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ESPECIAL.
CONCURSO CONSELHEIRO DE EMBAIXADA.
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.
AUDIÊNCIA PRÉVIA - ART. 100º CPA.
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo Ministério, então R., da decisão proferida a fls. 259 e segs., pelo TAC de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a presente acção especial, condenando a Entidade Demandada a deferir a reclamação apresentada pelo A., anulando o acto homologatório do concurso de acesso à categoria de Conselheiro de Embaixada, em referência nos autos, por preterição de audiência de interessados e falta de fundamentação.

Nas conclusões das alegações de recurso, o recorrente imputa à sentença em recurso o vício de erro de julgamento por não ter considerado factos determinantes para outra aplicação do direito em matéria de audiência prévia dos interessados e violação dos arts. 100º e 124º do CPA e art. 18º do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo DL nº 40-A/98 de 27/02 e arts. 10º nº 4 e 11º nº 2 do Regulamento do concurso, aprovado pela Portaria nº 1098/2005 de 24.10.

A então A., ora recorrida, contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com base na prova documental, os factos constantes dos pontos 1. a 14, do ponto III, de fls. 265 a 274, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Em questão está apreciar se no concurso em causa havia ou não que dar cumprimento à audiência prévia a que se reporta o art. 100º do CPA ou se a reclamação introduzida pelo art. 10º nº 4 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 1098/2005 de 24/10 é bastante para considerar assegurada a participação dos candidatos e se a existir tal vício o mesmo deverá considerar - se sanado de acordo com o princípio do aproveitamento dos actos, o que conterá com a segunda questão em apreciação da existência ou não de falta de fundamentação do acto no que respeita ao factor/item da avaliação curricular.

IV - Daí que importe, a nosso ver, começar pela apreciação do vício de falta de fundamentação.

Na sentença em recurso, entendeu a Mmº Juiz a quo que “os elementos, os factores ou subfactores, que foram considerados relevantes para valorizar mais ou menos ou a zero o exercício de funções, na sua globalidade, por cada candidato, não resultam indicados em lado nenhum – nem nas actas, nem no documento em que foi definida a expressão numérica dos factores de ponderação da avaliação curricular, nem nas fichas de classificação finais, e muito menos do acto homologatório e do acto impugnado – sendo certo que os rascunhos em que poderiam constar foram destruídos.”.

E, na verdade, também assim o entendemos.

Com efeito, conforme consta do ponto 7. da matéria factual assente, no anexo da acta nº 1, definiu o júri quanto à “Consideração valorativa com expressão numérica (válida para ambos os itens):

Só aplicável quando o júri considerar, em apreciação global de toda a actividade desenvolvida nos serviços internos ou nos serviços externos, conforme o caso, que os elementos de informação disponíveis, nomeadamente os apresentados pelo candidato e os constantes de processos administrativos, permitem formar a convicção de que o desempenho profissional do candidato revela maior ou menor aptidão para o acesso à categoria para que está a concorrer, tendo em conta as responsabilidades inerentes às funções que podem ser atribuídas a um conselheiro de embaixada: + ou – uma ou mais décimas de ponto, até ao máximo de 10 pontos e a um mínimo de 0 pontos, no total” (cfr. fls. 268).

Por sua vez, na acta nº 15, foi efectuada a análise curricular do ora recorrido, o qual, como consta do quadro da sua classificação, não obteve qualquer valorização nos factores “ Serviços internos” (que não teve) “Serviços externos” (que teve como Cônsul – Geral) e nos “trabalhos apresentados” (cfr. fls.271).

Ainda, da referida acta consta na “Valorização”, quer quanto aos serviços internos, quer quanto aos externos:
“Avaliado o percurso profissional do funcionário nos serviços (primeiro nos internos e depois nos externos) e a forma como desempenhou as funções que lhe foram atribuídas, vistos os elementos apresentados pelo candidato bem como os constantes do seu processo individual, considera o júri não se justificar a atribuição de qualquer pontuação a título de valorização. Nessa decisão foi tido em conta o julgamento sobre a aptidão do candidato para o acesso à categoria imediatamente superior da carreira diplomática e as particulares exigências desta.”

E, no que se refere aos “Trabalhos”:

“Analisada a documentação apresentada pelo candidato (curriculum vitae mais 66 peças) considera o júri não se justificar a atribuição de qualquer pontuação a título de valorização por 2 trabalhos escritos, sobre temas relacionados com a actividade diplomática e consular, elaborados no âmbito da sua actividade profissional, por ele submetidos à apreciação do júri” (cfr. fls. 272).

No que se refere à candidata que ficou em 1º lugar, a título de exemplo, embora conste do quadro análogo, antes mencionado, que “Não teve” serviços internos, nem externos, obteve neles, respectivamente, uma valorização de 1,8 e 1,6 e, nos trabalhos, uma valorização de 5 (cfr. fls. 273).

Sendo que a “Valorização” foi “justificada” da mesma forma, da usada para o recorrido, mas pela positiva, isto é, com a atribuição das 18 e 16 décimas e 5 pontos nos trabalhos (cfr. fls. 274).

O mesmo acontecendo com os restantes candidatos, uns com a valorização variável de pontos, outros sem valorização.

Daí que, efectivamente, não se possa perceber qual o iter cognoscitivo usado pelo júri para “a atribuição das pontuações a título de valorização, tendo em conta o julgamento sobre a aptidão dos candidatos para o acesso à categoria imediatamente superior da carreira diplomática e as particulares exigências desta”, na apreciação dos elementos apresentados e o processo individual de cada um, ou seja, qual a diferenciação entre uns e outros elementos que levou a determinada valoração de uns e/ou a valorização zero de outros.

Ora, existindo embora discricionariedade técnica na apreciação dos elementos apresentados e sua valorização, como refere o recorrente, tal não dispensa, contudo, a sua fundamentação, de forma a «habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actividade administrativa pelos tribunais, assumindo tal justificação, em todas as vertentes assinaladas, particular acuidade no tipo de actos a que nos reportamos, em que a margem de liberdade de actuação da Administração é maior.
Assim, o administrado tem o direito de ser esclarecido da todas as concretas razões em que se baseou o autor do acto e este o dever de as expressar em ordem a facultar àquele a sua efectiva tutela jurisdicional, o que de resto é postulado pelo princípio da transparência a que a Administração, no exercício das suas funções, está sujeita, irrelevando, nesta medida, como fundamentação, as referências vagas e genéricas ou do tipo conclusivo, por as mesmas não serem susceptíveis de esclarecer «concretamente a motivação do acto.» (cfr. Ac. deste TCAS de 12.11.2009, Rec. 0920/05).

Na verdade, também, como se pode ler no sumário do Ac. deste TCAS de 22.10.2009, Rec. 04174/08 «I- A discricionariedade não é um poder absoluto ou arbitrário, devendo ser entendida como uma reserva de prudência concedida pela lei à Administração, para valorar as situações concretas.
II- O poder discricionário não constitui, por si só, um factor de exclusão da fundamentação do acto administrativo.».

E, ainda no mesmo Acórdão, em referência doutrinal, pode ler - se: «como escreve Vieira de Andrade “ao contrário do que se passou em certo tempo, a margem de autonomia decisória deixada ou conferida pela lei à Administração não constitui, por si só, um factor de exclusão da obrigatoriedade de fundamentação. Deve acrescentar-se agora que a discricionariedade, concebida no seu sentido mais amplo, não é sequer, (ou não é também) uma razão para considerar suficiente como conteúdo fundamentador a mera revelação de que o agente usou de facto os poderes (discricionários) que lhe cabiam” (cfr. O Dever de Fundamentação dos Actos Administrativos”, Almedina, 1991, p.258).» (bold nosso).

Assim, sendo certo que a fundamentação é um conceito relativo, que varia de acto para acto, o certo é que no caso em apreço, a mesma não é perceptível a um destinatário normal ficar ciente das razões que sustentaram as referidas valorizações e/ou valorização zero, pelo júri, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo das mesmas.
Pelo que, ao decidir que a decisão impugnada padece do vício de falta de fundamentação, a sentença recorrida não enferme de violação do art. 124º do CPA, que lhe é imputado.

V – Quanto à falta de audiência prévia face aos arts. 10º nº4 e 11º nº 2 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 1098/2005 de 24.10.

O direito de audiência é uma particular manifestação do princípio da participação na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, consagrado no n.º 4 do artigo 267.º da CRP e no artigo 8.º do CPA pretendendo - se aproveitar o contributo dos administrados na formação da vontade administrativa, através do mais cabal esclarecimento dos factos e do conhecimento da sua posição jurídica perante eles, de forma a conduzir a uma decisão mais acertada e justa.

Salvo o caso de inexistência ou de dispensa, consagrados no referido artigo 103.º do CPA, a audiência dos interessados tem lugar quando tiver havido instrução, sendo pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que o conceito de instrução, para este efeito, «integra a actividade administrativa destinada a captar os factores e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo informações, pareceres, apresentação ou realização de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolação da decisão » (Ac. STA de 28/01/03, Rec. nº 0838/02).

Doutrinariamente, defende Vasco Pereira da Silva in “ Em Busca do Acto Administrativo Perdido “ « quer pela via da qualificação do direito de audiência como direito fundamental, quer pela via dos direitos fundamentais afectados pelas actuações administrativas terem de resultar de um procedimento participado e em que os privados seus titulares sejam ouvidos, quer ainda pela conjugação de ambas as perspectivas, chegamos à conclusão de que uma decisão administrativa praticada sem audiência dos particulares interessados viola o conteúdo essencial de um direito fundamental, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do art. 133º nº 2 al. d) do Código do Procedimento Administrativo ».

No que se refere ao facto da reclamação introduzida pelo art. 10º nº 4 do Regulamento aprovado pela Portaria nº 1098/2005 ser bastante para considerar assegurada a participação dos candidatos, como defende o recorrente, tal não pode proceder pelos motivos exarados no acórdão em recurso para os quais remetemos por deles concordarmos, além de que como se pode ler no Ac. do STA de 19/06/08, Rec. 0260/08, em caso análogo aos dos presentes autos «(…) nem o DL 40-A/98, de 27.2, nem a Portaria n.º 665/2001, de 30.6, que regulam o concurso, afastam a aplicação do referido preceito (limitando-se a não a contemplarem, o que é coisa diferente), sendo certo que se o fizessem seriam inconstitucionais por violação daquela norma da CRP. A inexistência ou dispensa da audiência dos interessados - em momento algum invocada pela autoridade recorrida - está prevista no art.º 103º, n.º 1, do código, não se vendo que o caso em apreço caiba em qualquer delas. E, sendo assim, aplicando aqui a jurisprudência firme deste STA, segundo a qual "O direito de audiência dos interessados, regulado nos artigos 100º a 104º, é aplicável aos procedimentos especiais, por força do n.º 5 do art.º 2º do CPA", "O artigo 100º do CPA visa dar satisfação ao princípio constitucionalmente consagrado (art.º 267º, n.º 5 da CRP) da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito" e "Atento o escopo do preceito, o direito de audiência nele previsto é exercido no termo da instrução, antes de ser tomada a decisão final da Administração" (acórdão do Pleno de 27.2.08 no recurso 1089/04), julga-se, igualmente, procedente a matéria desta conclusão (…)».

Saliente - se que, identicamente, no caso do Acórdão ora citado, o número de candidatos era bastante elevado (de 72).

Assim, que, no caso dos autos, o cumprimento da audiência de interessados não pudesse ser afastado, quer pela existência de reclamação quer pelo número de candidatos interessados (90), o que nem sequer constituiu fundamento para o seu não cumprimento.

Quanto ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, no caso em apreço, uma vez que o acto em crise padece igualmente do vício de falta de fundamentação, o que só por si implica a sua anulabilidade, o facto do ora recorrido ter ficado em 79º lugar e as vagas colocadas a concurso serem 46 não releva, uma vez que num juízo de prognose póstuma o tribunal, em nosso entender, não pode concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível, podendo a anulação do acto impugnado – face à fundamentação a formular com a necessária reapreciação motivadora dos currículos e cumprida que seja a audiência prévia – trazer vantagem ao A., ora recorrido, já que o novo acto a praticar em execução de julgado anulatório, poderá, não ter idêntico conteúdo decisório, nomeadamente no que se refere à sua graduação na lista final.

Com efeito, como jurisprudencialmente se tem vindo a decidir, nos casos de incumprimento do disposto do nº1 do artº 100º do CPA, só quando através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível, não será de anular a mesma.

Na verdade, com se afirma no ponto II do sumário de Ac. do STA de 11/10/2007, Rec. 01521/02 «Mesmo no domínio dos actos discricionários o tribunal pode negar relevância anulatória ao incumprimento do art. 100º do CPA quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer possa afirmar com inteira segurança que o cumprimento de tal formalidade em nada modificaria o conteúdo do acto».

O que não é, em nosso entender, o caso dos autos.

Daí que a sentença recorrida, não tenha também nesta parte violado qualquer dos preceitos legais que lhe são imputados, não enfermando de qualquer erro de julgamento.

VI – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida.