Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:12/16/2010
Processo:06985/10
Nº Processo/TAF:01224/10.8BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL.
Data do Acordão:02/17/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então A., da sentença proferida pelo TAC de Lisboa, a fls. 742 e segs., que na presente acção de contencioso pré - contratual, julgou procedente a excepção de caducidade do direito de acção com relação ao pedido de declaração de ilegalidade de normas do caderno de encargos e totalmente improcedente a acção nos restantes pedidos, absolvendo o R. dos mesmos.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida os vícios de: incompetência, atento o valor da causa, com violação do art. 31º nº 2 al. b) e art. 40º nº 3 ambos do CPTA; errada interpretação do direito aplicável, ao que se afigura, com violação dos arts. 101º, 74º e 51º nº 3 todos do CPTA e art. 268º nº 4 da CRP; errada apreciação da matéria de facto com erro de julgamento, com reflexos na aplicação do direito, mormente, com violação do art. 317º do CPI e arts. 71º nºs 2 e 3 e 70º nº 2 als. g), b) e e) do CCP e dos princípios da contratação pública.

A Ré. e as Contra - interessadas, ora recorridas, contra - alegaram pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão da causa e fundamento na prova documental e por acordo, os factos constantes dos pontos 1. a 33., de fls. 745 a 751, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto ao alegado vício de incompetência do tribunal singular em face ao valor da causa.

A este propósito citamos o Ac. deste TCAS de 14.01.2010, Rec. 04844/09, mencionado pela contra - interessada AR …, em que foi relatora a Exmª Srª Desembargadora que é igualmente relatora nestes autos: «(…) o Tribunal a quo pronunciou-se expressamente no sentido exigido pelas disposições conjugadas dos artºs. 27º nº 1, i) e 92º nº 1, 1ª parte, CPTA exarando despacho, a fls. 91 dos autos, cujo teor é o seguinte: “Nos termos do artigo 27º nº 1 alínea i) do CPTA, profere-se sentença (..)”.
O que significa que a Mma. Juiz entendeu “(..) que a questão a decidir é simples (..)” por expressa remissão para o dispositivo legal competente.
De modo que na acção administrativa especial, pese embora o valor da causa integre a previsão do artº 40º nº 3 ETAF, a competência do Tribunal para conhecer do pedido ao abrigo do disposto no artº 27º nº 1, i) CPTA (questão a decidir simples) julgando de facto e de direito com juiz - único e não em conferência mediante formação de três juízes, tem lugar: (i) na fase do despacho saneador ao abrigo do artº 87º nº 1 b) CPTA caso se verifiquem os dois pressupostos ali enunciados de acordo na dispensa de alegações finais e estado do processo; (ii) na fase processual subsequente ao saneador ao abrigo do artº 92º nº 1, 1ª parte, CPTA, pós notificação das partes para produção de alegações facultativas conforme artº 91º nº 4, 2ª parte, CPTA.
Temos assim que nos processos de acção administrativa especial cujo valor cometa o julgamento ao Tribunal colegial em conferência de três juízes (órgão diferente do Tribunal Colectivo que apenas intervém no processo ordinário da acção administrativa comum sob os pressupostos do artº 42º nº 2 CPTA) o mecanismo do artº 27º nº 1, i) CPTA tanto pode fundamentar a direcção do processo segundo o sistema do juiz - único, que intervém da instrução à prolação de sentença, como fundamentar a dispensa de vistos aos juízes - adjuntos, intervindo a conferência na decisão da matéria de facto, matéria de direito e solução jurídica da causa.
*
Por quanto vem de ser dito, conclui-se que o processamento da causa não padece de preterição do comando do artº 40º nº 3 ETAF, que comete a competência funcional do julgamento ao Tribunal colegial em conferência de três juízes, na exacta medida do despacho a fls. 91 dos autos em que a Mma. Juiz titular do processo declarou a simplicidade da questão a decidir por remissão expressa para o artº 27º nº 1, i) CPTA.».
Também no caso em apreço a Mmª Juiz a quo, em momento imediatamente prévio à sentença, exarou os seguintes despachos:
(i)“Não se considera útil ordenar quaisquer diligências de prova, por desnecessidade destas ao apuramento da verdade.”
(ii)”Nos termos do artigo 27º, nº 1, alínea i), do CPTA profere - se, Sentença” (cfr. fls. 742).

Ora, relativamente ao 1º despacho, a Mmª Juiz entendeu ser desnecessária a produção de quaisquer diligências de prova e assim a inquirição das testemunhas indicadas, motivo por que não tendo havido produção de prova não houvesse lugar a alegações.

Na verdade, conforme refere Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos “ em anotação ao art. 102º « O nº 2 estabelece o princípio de que só há lugar a alegações quando haja produção de prova e esta tenha sido requerida ou produzida na contestação. Esta solução, justificada por questões de celeridade processual, não é a que vigora no âmbito dos processos impugnatórios, que seguem o regime da acção administrativa especial ... Ao contrário, no caso do contencioso pré - contratual, a apresentação de alegações só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar - se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes.
Como é evidente, a junção do processo instrutor, em si mesma, não pode ser qualificada como produção de prova, para este efeito. Na verdade a remessa do processo instrutor para o tribunal é obrigatória ( cfr. artigo 84º ex vi do art. 102 nº 1 ), pelo que, a admitir - se que a junção do processo instrutor, por parte da entidade demandada, corresponde a produção de prova com a contestação, a restrição introduzida pelo nº 2 do presente artigo, ficaria esvaziada de qualquer sentido útil. Sendo assim, as alegações apenas têm lugar quando sejam realizadas diligências instrutórias a requerimento da entidade contestante (ou de qualquer contra - interessado) ou sejam juntos documentos a que o autor não tenha podido ter acesso, por não constarem do processo administrativo.» ( cheio e sublinhado nosso ).

Ora, no caso dos autos a Ré e as Contra - Interessadas indicaram nas suas contestações várias testemunhas, juntando também a Ré o processo instrutor a que estava obrigada.

Assim, não constituindo o processo instrutor quaisquer documentos para efeitos de produção de prova e não tendo havido lugar à inquirição de qualquer das testemunhas indicadas pela demandada e contra - - interessadas, pelas razões indicadas no 1º despacho atrás indicado, a fls. 742, que não tenha sido produzida prova, por não terem sido realizadas diligências quer a requerimento da demandada quer por qualquer das contra - interessadas.

Consequentemente, que não houvesse lugar a alegações nos termos do art. 102º nº 2 do CPTA.

Assim, com fundamento na prova documental carreada, o Tribunal a quo entendeu que o estado do processo permitia o conhecimento imediato do pedido declarando a simplicidade da questão a decidir por remissão expressa para o artº 27º nº 1, i) CPTA – sendo que, na circunstância, seguiu a corrente da jurisdição administrativa e fiscal (que não dos comuns, como é sabido, excepção feita ao regime adjectivo laboral) de devolver para a fase da prolação de sentença a decisão simultânea das questões de facto e de direito (sem elaboração prévia dos despachos de especificação e, quando seja o caso, do questionário e consequente notificação das partes do processo para reclamarem, querendo).

Motivo pelo qual, a nosso ver, se terá de concluir que o processamento da causa não padece de preterição do comando do artº 40º nº 3 ETAF.

IV – Quanto à violação dos arts. 101º, 74º e 51º nº 3 todos do CPTA e art. 268º nº 4 da CRP.

Tais violações fundamenta - as a recorrente por, no seu entender, inexistir a excepção da caducidade do direito à acção com relação ao pedido de declaração de ilegalidade de normas do Caderno de Encargos, dado, segundo ele, o prazo de um mês estipulado no art. 101º do CPTA, se ter de contar da data da notificação do acto final, in casu, a decisão de selecção dos concorrentes, mais defendendo de acordo o art. 74º do CPTA os regulamentos são impugnáveis a todo o tempo, havendo jurisprudência unânime no sentido de considerar o Caderno de Encargos um regulamento e invocando ainda o disposto no art. 51º nº 3 do CPTA para a impugnação das peças enquanto gozarem de legitimidade para impugnar o acto final, bem como os princípios consagrados no art. 268º nº 4 da CRP.

Pelos fundamentos expostos, quer no Acórdão do STA citado na sentença, quer nas bem desenvolvidas contra - alegações da Ré, a respeito da presente questão, para as quais remetemos por delas estarmos perfeitamente em consonância e por economia expositiva, entendemos não assistir razão à recorrente, sendo o prazo do art. 101º do CPTA o aplicável à impugnação directa das peças procedimentais, como seja o caderno de encargos e programa do concurso, que não o do art. 74º do CPTA.

Por outro lado, quanto ao defendido pela recorrente de que o prazo de um mês se conta da data da notificação do acto final, in casu, a decisão de selecção dos concorrentes e/ou a conjugação com o art. 51º nº 3 do CPTA lhe permitir a impugnação das referidas peças procedimentais, afigura - se - nos que a recorrente confunde duas questões diferentes, como seja, a da impugnação directa das referidas peças e a impugnação do acto final com fundamento nas ilegalidades cometidas ao longo do procedimento, ou seja, no pressuposto da determinação ilegal contida no documento conformador não impugnado (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, edição Almedina, págs. 342 a 344).

Ora, no caso em apreço, a ora recorrente, então A., tal como configura a sua p.i., quer nos pedidos, quer na causa de pedir, apresenta duas impugnações autónomas, ainda que em cumulação: uma, a deliberação do CA da ANCP de 29.04.2010, na parte em que seleccionou as propostas das contra - interessadas para os lotes nela indicados, formulando os pedidos de anulação da mesma deliberação, com a consequente anulação dos contratos, se entretanto assinados e de todo e qualquer acto de execução dos mesmos, e a condenação na prática dos actos devidos; outra, a impugnação de normas do Caderno de Encargos, formulando o pedido de declaração da sua ilegalidade.

E, se atentarmos nas causas de pedir de uma e outra verificamos que são diferentes, não fazendo, o então A., depender a ilegalidade da deliberação impugnada, da ilegalidade daquelas normas procedimentais do Caderno de Encargos, ou, pelo menos, não fazendo depender a atribuída ilegalidade da primeira, também da atribuída ilegalidade destas últimas.

Mas antes as impugna directa e autonomamente, atribuindo - lhes vícios diferentes e sem correlação com as motivações que presidem ao pedido de anulação da deliberação que seleccionou as contra - - interessadas.

Assim sendo que o prazo de um mês estipulado no art. 101º do CPTA, relativamente à referida declaração de ilegalidade de normas do Caderno de Encargos, não se possa contar da data da notificação do acto final, in casu, a decisão de selecção dos concorrentes, nem tendo aqui aplicação o art. 51º nº 3 do CPTA, conjugado com aquele art. 101º.

Contando - se aquele prazo de um mês a partir do conhecimento do teor do Caderno de Encargos, pelo menos em 03.03.2010, pelo que à data da apresentação da p.i. em 17.06.2010, tal prazo já havia decorrido e, consequentemente se mostrava caducado o direito de acção relativo ao pedido de declaração de ilegalidade de normas do CE.

Pelo que ao dessa forma ter decidido a sentença em recurso não viole, por erro de interpretação qualquer das normas legais e constitucionais que lhe são imputadas.

V – Quanto à apreciação da matéria de facto, com erro de julgamento, com reflexos na aplicação do direito, mormente, com violação do art. 317º do CPI e arts. 71º nºs 2 e 3 e 70º nº 2 als. g), b) e e) do CCP e dos princípios da contratação pública.

Em questão está essencialmente a aferição sobre se os preços apresentados pelas contra - interessadas V…, para os serviços de comunicação de voz, e A…, para os serviços de dados, são anormalmente baixos, por inferiores àqueles que são publicitados no site e aos valores de mercado e, por isso, se a Demandada estava obrigado a solicitar esclarecimentos sobre a formação dos respectivos preços e a excluir as propostas das contra - interessadas por concorrência desleal e violação dos princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e da boa - fé.

Como se afirma na sentença recorrida, resulta dos arts. 70º, 71º, 115º nº 3, 132º nº 2, e 189º nº 3 do CCP que os critérios para aferir do “preço anormalmente baixo” consistem no preço apresentado ser 50% inferior ao preço base ou quando o preço anormalmente baixo for fixado no Caderno de Encargos, o que não é o caso nem a ora recorrente o invoca.

Ora, como refere a recorrida, então Ré, nas suas contra - alegações, o dever da entidade adjudicante de pedir esclarecimentos justificativos aos concorrentes sobre o preço formulado tem como pressuposto que aquela, em momento prévio, profira uma decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo, ou seja um juízo de anomalia do preço, discricionário, mas que tem de ser devidamente fundamentada (nºs 2 e 3 do art. 71º do CCP), juízo esse que não foi previamente formulado e que salvo erro grosseiro ou manifesto não pode ser sindicado pelo tribunal.

Ora, tal como o entendeu a sentença em recurso, não se afigura existir erro grosseiro ou manifesto, ou, pelo menos, tal não resultou nem resulta do invocado e demonstrado pela ora recorrente.

Com efeito, a diferença de preços apresentados com os preços que as contra - interessadas praticam no mercado, que a recorrente invoca, só por si, não indicia estarmos perante preços anormalmente baixos, pois como refere a ora recorrida, então Ré, nas suas contra - alegações “Desde logo, a diferença desse preço em relação aos valores que este operador económico pratica no mercado para uma pessoa singular (“particular”) é inteiramente justificável quando lida à luz das “economias de escala” que, também do lado da oferta, marcam presença na apresentação das propostas para a celebração de um acordo quadro. É nada mais natural que no contexto da negociação de um contrato com uma pessoa colectiva – que corresponde a um grande cliente ou conta, pois inclui um número muito significativo de utilizadores e um maior volume de consumos – o preço proposto por idêntico operador económico para os mesmos exactos serviços se revele significativamente mais económico: aliás não havendo uma identidade entre a pessoa singular beneficiária dos serviços e a pessoa colectiva ou o universo de beneficiários dos acordos quadro, não se impõe, de igual modo, uma identidade nos preços praticados.”.

Por outro lado, pelos bem elaborados e profundamente desenvolvidos fundamentos constantes das contra - alegações da Ré, para os quais remetemos por deles concordarmos e por economia expositiva, também a invocada disparidade com os preços apresentados pelos outros concorrentes e outros argumentos que aponta, entre eles os custos fixos, só por si, não evidenciam indícios de estarmos perante preços anormalmente baixos e que a Ré tenha cometido erro manifesto, sindicável pelo tribunal.

Daí que, o argumento alegado pelo Recorrente de que teria sido indispensável para a prova desses factos e, nomeadamente, dos articulados em 35, 36º, 38º, 43º a 46º, 48º a 51º, 54º, 142º e 144º a 147º da p.i., a inquirição das testemunhas que arrolou, “por só desse modo poder ter sido possível apurar o preço das contra - interessadas”, a nosso ver não releve, tanto mais que, em grande parte daqueles artigos é indicada a prova documental junta aos autos, outros não se tratam propriamente de factos, mas antes de afirmações conclusivas, além de que sendo a própria recorrente que afirma “é por demais evidente que um concorrente não dispõe da (de)composição dos preços dos seus concorrentes”, não se vê como é que as testemunhas pudessem dispor dessa decomposição.

Assim, que tal como o entendeu o Mmº juiz a quo, fosse dispensável a inquirição de testemunhas, não tendo ocorrido a imputado errada apreciação da matéria de facto com reflexos na aplicação do direito.

VI – Pelo que, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida.