Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	ADMINISTRATIVO


Data:	06/12/2008

Processo:	03463/08
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	2º. Juízo

Magistrado:	Mª. Antónia Soares
Descritores:	LEGALIZAÇÃO DE ESTAÇÃO DE RADIOCOMUNICAÇÕES PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO MUNICIPAL REVOGAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO DE INDEFERIMENTO TÁCITO INCOMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DA CÂMARA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO AUDIÊNCIA PRÉVIA

Texto Integral:

Parecer ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA

Vem impugnada pela Câmara Municipal de Torres Vedras, o acórdão /sentença que considerou procedente a acção administrativa especial proposta pela Optimus Telecomunicações, S.A., com vista à impugnação da deliberação de 14-6-05, daquela edilidade, que lhe indeferiu o pedido, formulado em 16-7-03, de autorização municipal, nos termos da alínea c), do nº6, do artº15º do DL nº 11/03 de 18-1, para legalização da estação de radiocomunicações 264-S4-C1- Silveira, já instalada e em funcionamento desde 1998, por não aceitar a localização para a mesma proposta, uma vez que “provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana ou rural”.

Na pendência dos autos, foi a referida deliberação revogada e substituída por outra, datada de 24-1-06, que manteve o indeferimento, tendo a Autora requerido o prosseguimento dos autos para apreciação da legalidade desta última com os mesmos fundamentos, em acumulação com o pedido de destruição dos efeitos jurídicos do acto tácito de deferimento produzidos pela deliberação de 14-6-05.

O acórdão recorrido considerou que a deliberação de 14-6-05 revogou ilegalmente o deferimento tácito do pedido formulado em 16-7-03, que se formou por falta de resposta no prazo de um ano a contar da junção de documentos por parte da Autora em 29-3-04.

Mais considerou que a deliberação de 24-1-06 padecia dos seguintes vícios:

a) Incompetência relativa por ter sido praticado pela Câmara Municipal e não pelo respectivo Presidente, conforme determina o nº2 do artº 15 do DL nº 11/2003, de 18-1;
b) Vício de falta de fundamentação por considerar que o acto recorrido se sustentou em parecer dos serviços da CTMTV onde se limita a referir o enunciado legal sem a mínima concretização factual.
c)Violação de lei por preterição dos artigos 15.º, n 5 e 6 e do artigo 9.º, n.º 2 e 3, ambos do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro;
d) Violação de lei por preterição dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade;

Invoca o Município ora recorrente, a nulidade da sentença nos termos da alínea c) do nº1 do artº 668º do CPC, por oposição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida, pelas razões apontadas nos nºs 5 e 6 das conclusões das suas alegações.

Mas não tem razão, a nosso ver.

De facto, parece-nos que o decidido incumprimento dos nºs 2 e 3 do artº 9º, por força do artº 15º nºs 5 e 6 do DL nº 11/03, de 18-1, não implica que se considere que seja a Câmara que tem que encontrar o local, mas sim que terá que ser ela a dar conhecimento de que pretende indeferir o pedido e, em consequência, convidar o requerente a escolher outro local num raio de 75 m.

Não existe, assim, a contradição invocada, pelo que improcede a arguida nulidade.

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Comecemos, agora, por apreciar o vício da revogação ilegal do deferimento tácito, que é prioritário pois a sua procedência implicaria, sem mais, a ilegalidade do acto impugnado e a improcedência do presente recurso jurisdicional.
Contudo, parece-nos que o acto impugnado não viola o artº 140º nº1 do CPA.

De facto, tratando-se de uma legalização de uma infra-estrutura já instalada, não existe deferimento tácito do pedido, mas sim indeferimento tácito.

É o que resulta do artº 8º do DL nº 11/03, nos termos do qual “decorrido o prazo referido no n.º 8 do artigo 6.º do presente diploma sem que o presidente da câmara se pronuncie, o requerente pode iniciar a colocação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas”.

É o que resulta igualmente da jurisprudência firmada do STA, nos termos da qual não se forma deferimento tácito pelo decurso do prazo, nos termos do artº 61.º/1 do DL 445/91, quando as obras que se pretendem legalizar foram efectuadas sem qualquer licença e já se encontram inteiramente concluídas.

Nestas situações o silêncio da Administração equivale, por força do disposto no art. 108.º do CPA, a indeferimento tácito ( cfr acs do STA de 26-9-02 e de5-2-03, in recs nºs 0485/02 e 01005/02, respectivamente ).

Nestes termos, deverá ser revogada a sentença recorrida na parte em que deu procedência a este vício.

***

Assim sendo, importa apreciar, agora, a legalidade do acto de indeferimento expresso.

E, quanto a este, começa-se por apreciar o vício de incompetência contido na alínea a).

Em relação a este vício temos uma posição diferente da exarada na sentença recorrida, bem como da assumida pelas partes em litígio.

Com efeito, ao contrário do entendimento expresso na douta sentença recorrida, afigura-se-nos que do DL nº 11/03 não decorre que a Câmara Municipal seja incompetente para apreciar os pedidos de legalização formulados ao abrigo do artº 15º.

E isto porque a lei que permite o menos também permite o mais.

Ora não há dúvida de que a decisão impugnada, ao ter sido proferida por um órgão colegial, em nada afectou os direitos ou interesses do Autor; pelo contrário, antes os assegurou mais eficazmente, como melhor assegurou os interesses públicos que estão em jogo neste tipo de questões.

E como diz o Autor nas suas alegações de recurso a respeito da competência do Presidente da Câmara prevista do DL nº 11/03 para decidir os pedidos de autorização de infra-estruturas de telecomunicações, “por detrás desta opção do legislador estão razões de celeridade e simplificação processual, associadas nomeadamente à natureza pouco complexa e tipificada da infra-estrutura a autorizar, pelo que há razões de ordem substancial, a acrescer às razões de ordem imperativa, que determinam a operatividade do princípio da irrenunciabilidade da competência previsto no artigo 29.º do CPA”.
Nestes termos, deverá concluir-se que a decisão em causa não tinha que ser tomada pelo órgão camarário podendo-o ser, em função da sua simplicidade, pelo Presidente.
Mas parece-nos que a CM poderia também fazê-lo pois tem competência para as matérias aqui em causa, como decorre da alínea a), do nº5, do arº 64º, do DL nº 169/99, de 18-9, nos termos da qual “compete à câmara municipal, em matéria de licenciamento e fiscalização, conceder licenças nos casos e nos termos estabelecidos por lei, designadamente para construção, reedificação, utilização, conservação ou demolição de edifícios, assim como para estabelecimentos insalubres, incómodos, perigosos ou tóxicos. Isto sendo certo que não pode delegar estas competências no Presidente ( nº1 do artº 65º) o que denota os poderes superiores a este nestas matérias, a isto não se opondo os artºs 81º e 82º do citado DL, os quais se referem aos órgão colegiais e não ao Presidente da Câmara.

De todo o modo, tendo o Presidente da Câmara participado na deliberação em causa, como Presidente daquele órgão executivo, e não votando em contrário da deliberação tomada, a decisão contida na deliberação é também decisão sua, tendo, assim, sido cumprida a lei que lhe atribui essa competência.

Não se verifica, assim, no nosso entender, a incompetência invocada, devendo a sentença ser revogada nesta parte.

***

Quanto ao vício de falta de fundamentação contido na alínea b), dir-se-á o seguinte:

A nosso ver, tal como decidiu a douta sentença recorrida, o acto impugnado não se encontra suficientemente fundamentado.

De facto tanto este, como as informação em que se baseia, transcritas nos pontos 12, 17 e 18 da matéria de facto assente, não justificam porque é que a infra-estrutura em causa “provoca agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente e à paisagem urbana ou rural”.

Com efeito, não há a mínima alusão, ainda que genérica, às características da daquela infra – estrutura, de modo a poder-se aferir dos motivos porque é que a mesma provoca as agressões e desproporções justificativas do indeferimento da pretensão da Autora.

A fundamentação seria tanto mais necessária quanto é certo que vem exigida expressamente no artº 7º alínea c) do DL nº 11/03 nos termos do qual, o pedido de autorização é indeferido quando o justifiquem razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural.

E nos termos do artº 15º do mesmo diploma, o indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural;

Ora, o despacho recorrido é totalmente omisso no que respeita à invocação de factos concretos que demonstrem a aludida agressão intolerável e desproporcionada.

E não há dúvida de que o legislador, com o citado artº 15º, pretendeu estabelecer normas restritivas ao indeferimento da legalização no mesmo prevista, estabelecendo taxativamente os casos em que o respectivo pedido poderá ser indeferido.

Nestes termos, a sentença recorrida deverá ser mantida na parte em que anulou o acto impugnado com este fundamento.

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Quanto ao vício de violação de lei invocado na alínea c), por preterição dos artigos 15.º, n 5 e 6 e do artigo 9.º, n.º 2 e 3, ambos do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, é de referir o seguinte:

A existência do vício de falta de fundamentação prejudica a apreciação da alegada violação da alínea c) do nº6 do artº 15º, uma vez que não é possível, em face da total ausência de fundamentação de facto, aferir da existência dos pressupostos legais enunciados nesse dispositivo legal, ou seja, de “Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural”;
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No que respeita à alegada violação do artº 9º nºs 2 e 3, por força do nº5 do artº 15º, vejamos, em primeiro lugar, o que referem estes dispositivos legais.

Estipula o artº-. 9º- do Dec. Lei 11/2003, de 18 de Janeiro --- diploma que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respectivos acessórios --- com a epígrafe “Audiência prévia”,o seguinte:

“1 – Quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada a audiência prévia que tenha por objectivo a criação de condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido.
2 – Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edifícios existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m.
3 – Caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes”.

Por sua vez, o artº-. 15, subordinado ao título de “norma transitória”, inserido no Capítulo V - Disposições transitórias e finais”, do diploma legal que vimos analisando, estipula quanto a estas antenas já instaladas, mas sem que tenham deliberação ou decisão municipal favorável, como é o caso das dos autos, o seguinte:

“1 - O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, devem os operadores apresentar ao presidente da câmara municipal um processo único do qual conste uma lista com a identificação e localização de todas as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas no respectivo município, acompanhada dos documentos referidos nas alíneas a), b), e) e f) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º do presente diploma.
3 - O presidente da câmara municipal poderá solicitar complementarmente outros documentos referidos no artigo 5.º do presente diploma.
4 - O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.
5 - Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações o regime previsto no artigo 9.º
6 - O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em:
a) Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento;
b) Violação de restrições relativas à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis;
c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural;
d) Violação dos níveis de referência definidos ao abrigo do n.º 1 do artigo
11.º.”

Tal como vem entendido pela entidade Ré e ora recorrente e conforme o voto de vencido exarado no acórdão recorrido, decorre da conjugação das normas do nº5 do artº 15 com o nº2 do artº 9º, que a audiência prévia aí prevista só tem de ocorrer “quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes”, o que não é o caso em apreciação, cuja infra –estrutura assenta no próprio terreno, o que se parece traduzir numa maior mobilidade de toda a instalação, no sentido de que poderá mais facilmente ser colocada em diversos locais, ao contrário do que acontece quando a instalação tem de se limitar às edificações existentes.

Assim, neste ponto, deverá, salvo o devido respeito, ser revogada a sentença.

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E finalmente, quanto ao vício apontado na alínea d), cremos que o mesmo se reconduz ao vício de violação de lei anterior, pelo que o nosso parecer será no sentido da sua procedência e consequente revogação da sentença nesta parte.

Termos em que, pelas razões expostas, emitimos parecer no sentido da procedência parcial do presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida na parte em que considerou procedente o vício de violação do artº 140 do CPA e na parte em que considerou procedentes os vícios constantes das alíneas a) c)e d); devendo, no entanto, a sentença ser mantida na parte em que considerou procedente o vício de falta de fundamentação constante da alínea b), com a consequente anulação do acto impugnado com este fundamento.

A magistrada do Ministério Público