Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:03/04/2008
Processo:07275/03
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:TÉCNICOS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ADJUNTOS
PROGRESSÃO NÍVEL 1 PARA NÍVEL 2
ART. 33º DL 557/99 DE 17/12
Data do Acordão:05/29/2008
Texto Integral:O presente recurso contencioso de anulação e os dos autos em apenso vêm interpostos do despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, datado de 06.06.2003, que indeferiu expressamente os recursos hierárquicos, interpostos pelos mesmos recorrentes, do indeferimento tácito do Sr. Director Geral das Contribuições e Impostos, que recaiu sobre os requerimentos formulados solicitando a sua mudança, enquanto Técnicos de Administração Tributária Adjuntos, do nível 1 para o nível 2, do grau 2, com fundamento nos arts. 31º nº 2 e 33º do DL 557/99 de 17/12.

Nas suas alegações os recorrentes concluem que o despacho recorrido violou os arts. 2º, 18º nºs 1 e 3, 59º nº 1 al. a), 112º nº 6, 266º e 269º nº 1 da CRP; arts. 3º, 4º, 6º 3 e 6º-A do CPA e arts. 33º e 36º nºs 1 e 2 do DL nº 557/99 de 17/12.

A autoridade recorrida contra - alegou, defendendo a legalidade do acto e pugnando pela sua manutenção.

II – Em nosso entender, dos autos resultam apurados os seguintes factos:
a) – todos os recorrentes, ingressaram na DGCI em 23 de Agosto de 1999, como liquidadores tributários estagiários.
b) - concluídos os estágios, tomaram posse em Fevereiro em 2002 na categoria de Técnicos de Administração Tributária - Adjuntos, nível 1 do grau 2.
c) – Em Outubro de 2002, requereram ao Sr. Director Geral dos Impostos, o processamento dos abonos mensais pelo nível 2, do grau 2 de Técnico de Administração Tributária Adjunto, ou seja, a sua passagem do nível 1 para o nível 2, por já terem completado três anos no nível 1 e ao abrigo do DL 557/99, de 17.12.
d) - Na data daquele pedido, detinham a antiguidade mínima de 3 anos de permanência no nível inferior e a avaliação de desempenho pelo menos não inferior a Bom.
e) - Sobre tais pedidos não recaiu qualquer despacho por parte do Sr. Director Geral dos Impostos, tendo os recorrentes interposto recurso hierárquico para a Ministra das Finanças.
f) - Por despacho datado de 03/06/06, do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, actuando com competência delegada, apôs sobre a informação nº 62/03 dos respectivos serviços, o seguinte despacho:
« Concordo, pelo que indefiro ».
g) - Daquela informação consta, designadamente:
« (...) 3.1 - de facto, estes funcionários ingressaram na DGCI:
a) - na sequência da sua candidatura ao concurso externo de ingresso para admissão de liquidadores tributários estagiários, da carreira técnica tributária, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção - Geral dos Impostos, aberto pelo Aviso nº 5133/98 (2ª Série), publicado no D. R. nº 76, de 31 de Março - anexo 3.
b) - na sequência da tomada de posse na categoria de Técnico de Administração Tributária - Adjunto, nível 1 do grau 2, após conclusão do respectivo estágio.
(...) Concluindo-se pela correcção do posicionamento destes funcionários na sequência do concurso e dos estágios continuemos, então, a analisar os recursos.
3.2 - Concretamente, o que estes funcionários pretendem é a mudança do nível 1 para o nível 2 do grau 2.
Para o efeito e como os próprios mencionam nos seus requerimentos, o Dec. Lei nº 557/99, no seu artº 33º, enuncia os três requisitos necessários à mudança de nível.(…)
Assim, se quanto à antiguidade mínima de permanência no nível anterior, ... não existe qualquer dúvida e se, quanto à avaliação de desempenho, estes funcionários também não levantam qualquer questão, já o mesmo não se passa quanto à avaliação permanente – é aqui que, em nosso entender, se encontra o motivo e objecto concreto de todos estes requerimentos.
(...)
4 - Em conclusão: a metodologia, conteúdo e procedimentos relacionados com a avaliação permanente ainda não estão definidos em despacho do Ministro das Finanças, pelo que não estão preenchidos todos os requisitos necessários para a mudança de nível destes funcionários.
Assim sendo, deverão os mesmos aguardar a concretização da regulamentação exigida pelo artº 36º, nº2, do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro.
4.1 - Nestes termos e com base no exposto, face aos pedidos apresentados pelos Técnicos de Administração Tributária - Adjuntos de nível 1 do grau 2, para que lhes sejam mandados processar os vencimentos correspondentes ao nível 2 do grau 2, propõe-se que seja negado provimento aos respectivos recursos (...). ».
h) – É do despacho do Sr. Secretário de Estado de 06/06/2003, atrás mencionado, que vem interposto o presente recurso

III – Cumpre apreciar:

Nos termos do disposto no artº 27º do DL 557/99, de 17/12, “O recrutamento para as categorias de ingresso das carreiras do GAT faz-se de entre indivíduos aprovados em estágio”.

Os recorrentes, ingressaram na DGCI em Agosto de 1999 (antes da entrada em vigor do DL 557/99) como liquidadores tributários estagiários, tendo transitado, aquando da vigência do DL 557/99, em 01/01/2000, ao abrigo do disposto no artº 52º, nº1-f) deste diploma legal, para técnicos de administração tributária - adjuntos estagiários e providos, após conclusão dos respectivos estágios, na categoria de Técnicos de Administração Tributária - Adjunto, tendo tomado posse em Fevereiro de 2002, no nível 1, pela ordem da respectiva classificação.

Para a mudança do nível 1 para o nível 2, do grau 2, pretendida pelos recorrentes, é necessário, de acordo com o disposto no artº 33º do DL 557/99, já citado, a verificação cumulativa dos três requisitos aí previstos, designadamente:
«a) Antiguidade mínima de três anos no nível inferior;
b) Avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos;
c) Média não inferior a 9,5 valores nos testes de avaliação permanente de conhecimentos realizados nos três últimos anos de permanência no nível inferior».

Ora, se é certo que os recorrentes possuem os dois primeiros requisitos, já todavia, não possuem a média de avaliação permanente de conhecimentos a que se refere a al. c) do artº 33º citado, sendo que nos termos do art. 36º nº 1 do mesmo diploma, esta avaliação permanente inclui a classificação periódica dos funcionários e a averiguação dos seus conhecimentos profissionais referidos às funções que desempenham, sendo a metodologia, conteúdo e procedimentos relacionados com a mesma definidos em despacho do Ministro das Finanças (nº2 do artº 33º).

Acontece porém, que tal regulamentação à data do presente recurso ainda não se mostrava efectuada por qualquer despacho ministerial ( o qual só veio a ocorrer com o Despacho nº 665/2005, de 11/01, por via da Lei nº 10/2004 de 22/03 ), defendendo por isso os recorrentes que com o entendimento da exigência do requisito da al. c) do art. 33º citado, a Administração viola o princípio da boa - fé, pois pretende ela própria “ venire contra factum proprio “.

A tal respeito já se pronunciaram os Acs. deste TCA de 17/06/04, Rec. 07315/03, de 16/02/05, Rec. 12571/03, de 30/03/06, Rec. 12569/03 e de 10/05/07, Rec. 12864/03, em questão igual à dos presentes autos, consignando - se naquele primeiramente indicado:
« Tendo em atenção que tal regulamentação ainda não se mostra efectuada por qualquer despacho ministerial, a mudança de nível pretendida não se mostra exequível não sendo tal mudança de nível automática face à previsão constante do artº 33º, c) supra citado, nem podendo tal requisito aí previsto ser suprido por qualquer outro, situação que aliás se não mostra prevista.
Por outro lado, como refere o Exmº Magistrado do MºPº “o legislador pretendeu escalonar a categoria em referência por níveis de acordo com a complexidade das funções correspondentes a cada nível. Por isso é que, nos termos do artº 35º do mencionado DL, a avaliação permanente tem como finalidade, para além do mais, “permitir maior objectividade na avaliação do mérito dos funcionários, com vista à promoção e progressão nas respectivas carreiras.” E a progressão na categoria, assim como o direito à promoção, não pode ser considerado um direito absoluto, pois estão dependentes das necessidades estruturais da Administração em aumentar ou não o número de lugares correspondentes aos níveis que escalonou.”
Pode, pois, concluir-se, que o despacho recorrido não viola o disposto no artº 33º do DL 557/99, de 17.12, pois a previsão legal de tal normativo não tem aplicação ao caso dos autos face à não verificação do requisito previsto na sua alínea c), assim como não se verifica a violação do princípio da boa fé por parte da Administração na prática do acto impugnado, pois o acto recorrido fundamenta-se na falta de verificação do requisito previsto legalmente na al. c) do artº 33º já citado, sendo tal fundamentação legal, e não na falta de regulamentação invocada, falta essa que não pode ser invocada como ilegalidade do acto recorrido.
Assim sendo, actuou a autoridade recorrida de acordo com o legalmente previsto para o deferimento da pretensão dos representados do recorrente, sendo o acto impugnado legal, improcedendo as conclusões das alegações do presente recurso. ».

Ainda no Ac. de 16/02/05, Rec. 12571/03, poderá ler - se: « (…) vigorando no nosso sistema jurídico o princípio da separação de poderes, os tribunais não podem substituir-se à Administração no exercício do poder regulamentar (cfr. art. 111º da Constituição da República Portuguesa).
Ou seja, e como escreve Esteves de Oliveira, “não há meios jurisdicionais para tornar efectiva uma pretensão jurisdicional ao regulamento (quanto mais com certo conteúdo), nem sequer os há no caso da omissão regulamentar inconstitucional (cfr. Esteves de Oliveira, “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª edição, notas ao artº 115º; no mesmo sentido se pronuncia João Caupers, in “Cadernos de Ciência e Legislação”, nº 18, Março de 1997, p. 7, “Um Dever de Regulamentar). – Nesta linha de entendimento, tanto a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo como a do Tribunal Central Administrativo têm considerado que o tribunal, sob pena de desrespeito pelo princípio constitucional da divisão de poderes, não pode substituir-se à Administração ou ao próprio legislador (cfr. Ac. S.T.A de 25.09.2003, Rec. 042650; Ac. T.C.A de 22.9.2004, P. 12136/03, ambos relativos à pretensa regulamentação do subsídio de risco ao subsídio de risco a que alude o artº 89º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção).
E isto porque uma situação injusta de inércia legislativa pode, eventualmente, conduzir à declaração de inconstitucionalidade por omissão, da competência do Tribunal Constitucional (artº 283º da C.R.P.), ou fundar a instauração de acção, no tribunal competente, para efectivação de responsabilidade civil e ressarcimento dos danos causados aos interessados (...) mas nunca a apreciação judicial dessa eventual responsabilidade pode ser confundida com a criação pelo próprio tribunal da regulamentação em falta.
Aplicando estes princípios ao caso concreto conclui-se, por um lado, que o tribunal não pode anular o acto recorrido, visto que a Administração não violou qualquer disposição legal e, por outro, não pode criar (ou ficcionar) o conteúdo da regulamentação em falta, exigida pelo art. 36º nº 2 do Dec. Lei nº 557/99, e relativa aos testes de avaliação permanente de conhecimento dos funcionários em causa (…). » ( bold nosso ).

Subscrevendo a posição expendida nos Acórdãos ora citados, afigura - se - nos não enfermar o despacho recorrido, à data em que foi prolatado, de violação das normas constitucionais, princípios e normativos legais invocadas pelos recorrentes, não sendo, por outro lado, este tribunal o competente para emitir qualquer declaração de inconstitucionalidade por omissão.

IV – Pelo que, em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.