Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:09/30/2008
Processo:04364/08
Nº Processo/TAF:
Magistrado:AMADEU GUERRA
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR CONSERVATÓRIA
PRESSUPOSTOS
CO-INCINERAÇÃO DE RESÍDUOS INDUSTRIAIS PERIGOSOS
Data do Acordão:07/01/2010
Texto Integral:4

Processo n.º 04364/08
2.º Juízo – 1.ª Secção (Contencioso Administrativo)


Excelentíssimos Senhores Desembargadores


O magistrado do Ministério Público, notificado para se pronunciar, nos termos do artigo 146.º n.º 1 e 147.º do CPTA, sobre o recurso interposto no processo à margem referenciado, vem dizer o seguinte:

Vem o presente recurso interposto da sentença que, entre muitas decisões, julgou improcedente os “pedidos de suspensão de eficácia da licença ambiental de 20/10/2006, da licença de instalação de 24/10/2006 e da licença de exploração n.º 10/2006/INR, de 24/6/2006, relativas à co-incineração de resíduos industriais perigosos na fábrica cimenteira da SECIL, SA sita no Outão e dos pedidos de intimação do Ministério do Ambiente a abster-se de atribuir novas licenças à mencionada cimenteira para o exercício da actividade de co-incineração de resíduos perigosos e de intimação da SECIL, SA a abster-se de realizar testes ou demais operações de co-incineração de resíduos industriais perigosos enquanto estiver suspensa a eficácia das licenças atrás indicadas”.

A sentença recorrida – depois de enunciar os vícios que requerentes consideram verificados e de referenciar o entendimento dos requeridos (que nos dispensamos de reproduzir) – considerou, em síntese, que:
a) Não se pode considerar preenchida previsão do artigo 120.º n.º 1 al. a) do CPTA na medida em que não é evidente a procedência da pretensão anulatória deduzida na acção principal, nem que a sua procedência seja manifesta;
b) “Perante os elementos trazidos ao processo, não ficou demonstrado que, na pendência da acção principal, exista a possibilidade de lesão dos bens defendidos pelos requerentes, pelo que falta o requisito do periculum in mora previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

Não se conformaram os requerentes da providência cautelar com a sentença e dela interpuseram recurso com base nos seguintes fundamentos, que sumariamente, se enunciam:
a) Em sentença de 23/1/2007 o Mm.º Juiz teve entendimento diferente ao considerar que «a lesão de bens jurídicos como os do ambiente e da saúde pública, a concretizar-se, assume frequentemente carácter irreversível, ou, pelo menos e atendendo à natureza dos bens em causa, de difícil reparação»;
b) Destacando algumas passagens da matéria de facto e do depoimento de testemunhas, considera que a sentença é contraditória em algumas das suas afirmações, sendo, por isso, nula nos termos do artigo 668.º n.º 1 al. c) do CPC;
c) Teria sido violado o «princípio da precaução», constante do art. 174.º do Tratado do Tratado da Comunidade Europeia;
d) Ao concluir pela não verificação do periculum in mora violou o artigo 120.º n.º 1 al. b) do CPTA;
e) Existe “fundado receio da produção de danos irreversíveis, não apenas em quem trabalhe o cimento que comporta resíduos perigosos, mas também em qualquer outro cidadão…”

Os recorridos apresentaram alegações onde concluíram no sentido de que a sentença deveria ser integralmente mantida.

Vejamos

1. Não está aqui em causa a apreciação da sentença proferida pelo Mm.º Juiz em 23/1/2007, pelo que não é esta a sede própria para fazer a “apreciação” de decisões que já foram objecto de recurso. Aliás, como referem os recorridos, a sentença e o acórdão do TCA Sul, que o recorrente cita em várias passagens das suas alegações, foram objecto de revista junto do STA (Acórdão de 10 de Janeiro de 2008). Este acórdão revogou a sentença de 23/1/2007 e, embora este aspecto não seja relevante para a apreciação do presente recurso, talvez esteja aqui a mudança do entendimento do Mm.º Juiz.
O que está em causa no presente recurso é saber se se verificam os pressupostos legais contidos no artigo 120.º n.º 1 al. b) da CPTA para que possa ser decretada a providência requerida. E é isso que interessa apreciar.

2. Como consideração prévia, será relevante fazer um enquadramento das providências cautelares no contexto do processo nos Tribunais Administrativos para diferenciar o que está em causa numa providência cautelar e na acção principal.

Tanto a doutrina como a jurisprudência salientam que «o traço característico da tutela cautelar reside na sua instrumentalidade: ela existe em função dos processos principais, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir nesses processos. Esta circunstância explica um dos traços característicos das decisões que são tomadas em sede cautelar, que é o da sua sumariedade» (Mário Aroso de Almeida, ob. cit. pág. 614, Ac. do STA de 27/4/2006 – Proc. N.º 19/2006 – e Acórdãos do TCA Sul de 30/3/2006 – Proc. N.º 1465/06 – de 22/6/2006 – Proc. N.º 1590/06 – e de 26/10/2006 – Proc. N.º 1943/06).

Ana Gouveia Martins (“A Tutela Cautelar no Contenciosos Administrativo”, Coimbra Editora, 2005, pág. 418) sublinha que “como corolário da finalidade e estrutura da tutela cautelar afirma-se o princípio da proibição de antecipar em sede cautelar a resolução do litígio e de prejudicar o sentido da decisão e o interesse no julgamento da causa principal. Este limite, comum aos diversos ordenamentos, ancora-se nos riscos de decretar uma providência provisória que se traduza na resolução do processo principal com base em juízos de mera probabilidade, assim como no perigo de subversão da finalidade da tutela cautelar, consistente não em satisfazer os direitos na pendência do processo principal mas, tão somente, em assegurar que venham a lograr satisfação quando, com todas as garantias do processo principal, for proferida uma sentença sobre o fundo da causa”.

O artigo 120º, n.º 1, alínea a) do CPTA aligeira os critérios da decisão cautelar em determinadas circunstâncias, mormente quando esteja em causa um acto manifestamente ilegal, mas não derroga o pressuposto basilar do procedimento cautelar, que é o de este ter uma utilidade própria que não se alcança com a acção principal.
O Mm.º Juiz não teve dúvidas em considerar que não se verificavam, minimamente, os pressupostos legais da evidência, razão pela qual entendeu que não era aplicável o artigo 120.º n.º 1 al. a) do CPTA. Aliás, era tão notória esta constatação que, em relação a esta parte, não foi interposto recurso. Neste contexto, importa sublinhar que terão contribuído para esta decisão o facto de alguns aspectos em discussão apresentarem especial complexidade e tecnicidade, haver múltipla documentação de diversa natureza (técnica, científica, pareceres e artigos de opinião), haver disposições legais – quer de âmbito comunitário (Directiva 2000/76/CE), quer nacional (DL 85/2005, de 28 de Abril) – que regulam a co-incineração de resíduos industriais perigosos, bem como as regras de licenciamento das unidades onde se pretende efectuar a co-incineração. Por isso, não é de estranhar que, de entre a múltipla documentação e de alguns depoimentos, se façam sobressair certas passagens que melhor se coadunam com as diversas teses, muitas vezes ultrapassando os factos e as apreciações jurídicas que competem ao Tribunal.

Esta constatação é relevante para a apreciação do mérito da providência à luz do artigo 120.º n.º 1 al. b) na medida em que o facto de não haver uma violação manifesta e ostensiva das disposições legais aplicáveis à co-incineração significa que há, pelo menos, uma clara aparência de que foi cumprida a lei e que se tiveram em conta, como é óbvio, os limites legais estabelecidos para preservar a saúde dos cidadãos. Efectivamente, conforme dispõe o considerando 7 da Directiva 2000/6/CE, “um elevado nível de protecção do ambiente e da saúde humana impõe o estabelecimento e a manutenção rigorosa de condições de exploração, de requisitos técnicos e de valores-limite de emissão para as instalações de incineração ou co-incineração de resíduos na Comunidade; os valores-limite fixados deverão evitar ou limitar na medida do possível os efeitos negativos no ambiente e os efeitos adversos para a saúde humana daí resultantes”.

3. Ora, o facto de o tribunal ter consignado, na matéria de facto, algumas afirmações produzidas pelas testemunhas [alíneas (v) a (z) da matéria de facto] e de referenciar diversos pareceres, artigos de opinião (g) ou análises críticas (f) sobre a co-incineração de RIP’s não significa que se possa concluir no sentido da existência de nulidade da sentença por força do artigo 668.º n.º 1 al. c) do CPC. A simples confrontação das alíneas acima referidas com outras alíneas da matéria de facto [v.g. alíneas (b), (d), (h), (i), (j), (m), (q), (r), (s), (t) e (u)] permite constatar que foram evidenciados factos de natureza diversa e que contribuem, de forma diferenciada, para o enquadramento jurídico da decisão. O facto de ser dado pelo Mm.º Juiz um «peso» diferente às diversas provas inventariadas – numa matéria tão complexa como a dos autos – não significa que possamos concluir, como o faz o recorrente, pela nulidade da sentença.
Como se verá, afigura-se-nos que o Mm.º Juiz fez uma correcta ponderação da matéria de facto e um correcto exame crítico das provas (cf. art. 659.º n.º 3 do CPC) verificando-se, em consequência, que foi feito um correcto enquadramento jurídico da questão de fundo, em apreciação na presente providência. Conforme decorre do artigo 396.º do Código Civil a prova testemunhal é de livre apreciação pelo juiz e não nos parece que a ponderação realizada seja susceptível de gerar qualquer nulidade.

5. Verificada a circunstância de que não estamos perante uma situação de ostensiva ilegalidade, e estando em causa uma providência conservatória, a necessidade de tutela cautelar tem que ser ponderada em função dos critérios estabelecidos na alínea b) do artigo 120.º do CPTA.

Conforme dispõe a alínea b) do art. 120.º, a providência só deve ser concedida se houver «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal».

A providência deverá ser concedida se se verificar o periculum in mora, ou seja, desde que os factos concretos provados inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se torne depois impossível salvaguardar o efeito útil de uma sentença que venha a ser considerada procedente. Na verdade, para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura.
Ana Gouveia Martins (loc. cit. pág. 501) alerta para o facto de o perigo ou prejuízo ser inerente a este tipo de processos e um «elemento constitutivo da própria noção de tutela cautelar». Por isso, há toda a justificação para o legislador prever uma «assinalável margem de livre conformação na definição do tipo e grau de periculum in mora exigível».

Esta questão foi equacionada pela sentença recorrida (fls. 54) quando reconheceu que da “actividade de co-incineração de resíduos industriais perigosos resulta a produção de poluentes orgânicos persistentes que se disseminam no meio ambiente… podendo originar alterações das células”. No entanto, enunciou qual era a perspectiva que deveria ser tomada em consideração nos presentes autos: “aferir da ocorrência de danos, quer na perspectiva de facto consumado, quer na de constituírem prejuízos de difícil reparação, enquanto estiver em discussão a acção administrativa especial de que o presente processo cautelar depende e onde se aferirá, após produção de melhor prova, dos vícios e erros imputados aos actos suspendendos”.

Para a análise da existência de periculum in mora é necessário evidenciar, sem ser exaustivo, alguns aspectos relevantes:
a) Não está em causa no presente processo, nem isso é da competência do Tribunal, saber se a co-incineração de resíduos industriais perigosos é ou não o melhor processo de tratamento de RIP’s;
b) A União Europeia definiu a necessidade de os Estados-membros seguirem «um princípio de auto-suficiência e proximidade para a gestão de resíduos» (al. d) da matéria de facto) e eliminarem uma percentagem dos RIP’s;
c) A co-incineração de RIP’s é uma actividade que está regulada pela legislação comunitária (Directiva 2000/76/CE) e nacional (DL 85/2005, de 28 de Abril), a qual deu uma especial atenção aos perigos que esta actividade pode ter para o ambiente e para a saúde pública, razão pela qual estabeleceu limites legais de emissão de poluentes orgânicos persistentes, os quais – por estarem fixados na lei – devem servir de fundamento à decisão judicial;
d) Por isso mesmo, a co-incineração de RIP’s nas cimenteiras não é, como sublinha a sentença recorrida, uma actividade proibida, «mas sim uma actividade legalmente condicionada, quer pela observância de requisitos técnicos relativos ao processo de co-incineração dos resíduos, quer de limites à emissão de poluentes».
e) Estando o tribunal vinculado à lei (cf. art. 203.º da CRP) deve ter em atenção o parâmetros legalmente estabelecidos e considerar, para aferir da legalidade da actuação da administração ou das entidades que realizam co-incineração, se foram adoptadas as medidas legalmente prevista para o exercício da actividade regulada, bem como as medidas minimizadoras e de monitorização necessárias e se os resultados obtidos respeitam os limites estabelecidos nas disposições legais.
f) Vários documentos técnicos e científicos – referenciados na matéria de facto provada [b), d), e), h), i), j), q), r), t) e cc)] – dão conta de que, tanto nos ensaios como na actividade de queima de resíduos, as emissões de tais poluentes estavam muito abaixo dos limites legalmente permitidos [cf. pontos h), m), s) e cc) da matéria de facto].
g) Embora os riscos estivessem dentro dos limites legais foram adoptadas medidas preventivas [obtenção de relatório de Comissão Científica Independente (al. d), do Grupo de Trabalho Médico (al. e), de monitorização das emissões, a realização de estudos de impacte ambiental (al. q) e a DIA na qual constam medidas de minimização [al. m), t) e u)].

A verificação do periculum in mora deve decorrer da verificação de “factos concretos alegados pelo requerente que inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” (Mário Aroso de Almeida “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª Ed. Pág. 309 e Ac. TCA Sul de 14/2/2007 – Proc. N.º 01872/2006).
O acórdão do TCA Sul de 28/2/2008 (Processo n.º 03394/2008) considera que “é sobre o requerente da providência que recai o ónus de alegar e demonstrar, ainda que indiciariamente, os factos que hão-de convencer o tribunal de que a execução do acto em causa provocará, segundo a teoria da causalidade adequada, prejuízos de difícil reparação para os seus interesses” (cf. Ac. STA de 09.01.97, Rec. 41326A).

Ora, tal como já referimos, não lograram os ora recorrentes, na qualidade de requerentes da providência, alegar e provar factos que pudessem integrar a verificação do periculum in mora na medida em que os riscos da emissão de poluentes, que entendem ser fundamento bastante para o decretamento da providência, se encontram dentro dos limites legalmente admitidos. É sabido que muitas realizações que têm lugar nos nossos dias (vg. construção de estradas, pontes, aeroportos, refinarias) são susceptíveis de ter alguns impactos, ainda que mínimos, no ambiente, fauna e flora ou no bem-estar das populações. O papel do Tribunal é fazer a ponderação dos interesses em jogo e, em particular, verificar se os impactos negativos ultrapassam os limites legalmente estabelecidos, a menos que os sacrifícios impostos violem direitos fundamentais com protecção constitucional (questão que não foi suscitada no recurso).
Assim sendo, não pode o Tribunal ignorar os limites legalmente estabelecidos e reconhecer alegadas lesões invocadas pelos ora recorrentes com base em «meras possibilidades», substituindo os critérios legais por critérios defendidos pelos requerentes mas que não têm acolhimento na legislação comunitária ou nacional vigente.
Como refere o acórdão do STA de 11/10/2007 (Processo n.º 01167/2005) “o DL nº 85/2005, de 28/04 (diploma que estabelece o regime a que fica sujeita a incineração e co-incineração de resíduos) “é bem claro e suficientemente regulador do regime da co-incineração, não carecendo, por isso mesmo, de nenhuma norma regulamentar em particular para ser especialmente aplicada à Serra Natural da Arrábida. A co-incineração será, ou não, realizada consoante o diploma em apreço o permitir. Portanto, a realização dessa actividade dependerá de um pedido com essa finalidade (art. 6.º e 12.º daquele diploma), da respectiva análise que for efectuada pela entidade competente (Instituto de Resíduos: art. 4º daquele diploma) e da decisão final respeitante à emissão da licença (arts. 9.º, 10.º e 15.º). Será, pois, a observância dos requisitos legais firmados naquele diploma que condicionará a actividade, do mesmo modo que a sua não observância a impedirá”. Daí que seja um tanto problemático, em sede de processo cautelar, haver uma pronúncia sobre a existência de um «risco efectivo» em relação a uma actividade que está legalmente condicionada e em que a emissão de poluentes se encontra abaixo dos parâmetros legais, tanto mais que se verifica que não está determinado, por falta do concretização que competia aos requerentes da providência, o grau lesão causado aos bens por si defendidos.

E, em abono deste entendimento, será ainda oportuno lembrar o que referiu, a este propósito, o Acórdão do STA de 10 de Janeiro de 2008 (proferido no recurso de revista n.º 675/2007, interposto da decisão de decretamento da providência cautelar no âmbito do processo n.º 994/06.2BEALM-A): “se atentarmos na factualidade que a sentença do TAF de Almada e o acórdão do TCA-Sul autonomizaram em elencos próprios, constata-se que aí estão referidos a existência e o conteúdo de relatórios e pareceres pró e contra a prática da co-incineração – mas não o facto, puro e simples, de que as operações do género atentam, certa ou previsivelmente (destaque nosso), contra o ambiente e a saúde das populações”.

Em face do exposto, e estando em causa uma providência cautelar em que impera um juízo/apreciação sumária, que não antecipe a decisão do processo principal, afigura-se-nos que não se encontram verificados os pressupostos legais do periculum in mora subjacentes à previsão do artigo 120.º n.º 1 al. b) do CPTA, já que a pretensão dos recorrentes se fundamenta em simples conjecturas e não em situações de risco efectivo.

Por tudo quanto ficou exposto, e porque não se verificam os necessários pressupostos legais, há toda a justificação para não serem decretadas as providências requeridas.

6. Também não se mostra violado o «princípio da precaução» pelas razões que passamos, de forma muito breve, a enunciar. O artigo 174.º n.º 2 do Tratado da União Europeia estabelece que “a política da Comunidade no domínio do ambiente…basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente, e do poluidor pagador”.
O princípio da precaução é assegurado se forem tomadas acções preventivas que contribuam para delimitar os impactos ambientais que determinada acção pode causar em vez de os combater posteriormente.
Para além do princípio da precaução ter estado subjacente à elaboração das Directivas comunitárias e da legislação nacional (maxime o DL 85/2005), o processo dá-nos conta de várias acções e estudos realizados, bem como de medidas de monitorização que têm em vista prevenir danos para a saúde e atingir um nível de protecção ambiental elevado. Conforme reconhece o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades de 11/9/2008 – Processo C – 251-2007 – “ o artigo 1.º da Directiva 2000/76, “visa prevenir ou, na medida do possível, reduzir ao mínimo os efeitos negativos no ambiente, em especial a poluição resultante das emissões para a atmosfera através de condições de funcionamento rigorosas e de requisitos técnicos bem como através do estabelecimento de valores-limite de emissão”.
Ora, se os efeitos da co-incineração para o meio ambiente estão delimitados, através de parâmetros legalmente fixados, não nos parece que faça sentido fazer uma inversão do ónus da prova para efeitos de preenchimento do requisito do periculum in mora.


Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional, razão pela qual entendemos que a sentença recorrida deve ser mantida.


O magistrado do Ministério Público

(Amadeu Guerra)