Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:01/04/2006
Processo:01281/05
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Mª. Antónia Soares
Descritores:ABERTURA DE FARMÁCIA
INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA SOCIAL
USO PRIVATIVO
PODER VINCULATIVO
Data do Acordão:05/27/2010
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:A magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, vem nos autos supra referenciados, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos termos do nº1 do artº 146º do CPTA e com os seguintes fundamentos :

O presente recurso jurisdicional vem interposto do acórdão que julgou parcialmente procedente a acção proposta pelo Montepio Rainha D. Leonor – Associação mutualista, contra o Infarmed - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, com vista a ser proferida decisão expressa sobre o pedido apresentado pela Autora, ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei nº 2125, de 20-3, de concessão de licença e alvará para instalação e abertura de farmácia destinada exclusivamente aos seus serviços privativos, ou seja, à prestação de assistência medicamentosa aos associados e familiares da associação

Segundo o acórdão recorrido, dado que o normativo em causa, conjugado com o nº5, prevê um poder discricionário da Administração na instalação da referida farmácia, não pode o tribunal substituir-se à mesma na apreciação dos requisitos necessários a essa instalação, nomeadamente na existência de interesse público e na verificação se existem farmacêuticos interessados na dita instalação, o que pressupõe uma consulta prévia ao universo dos interessados.
Deste modo, determinou que a Autora apenas tinha direito a ver decidido expressamente o seu requerimento apresentado em 1 de Agosto de 2003 e não já a vê-lo decidido em sentido favorável.

Não concordou, porém, a Autora, ora recorrente, invocando que apenas se aplica ao caso o nº4 da Base II e não já o seu nº5, pelo que estamos perante um poder vinculado da Administração o que lhe conferia, desde logo, o direito a ser decidido pelo tribunal se tinha ou não direito à instalação da referida farmácia.

Quanto a nós, a razão está com a recorrente.

De facto, estabelece o nº4, da Base II, da Lei nº 2125, que “ para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outra instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público, podem continuar no mesmo regime. “

E o seu nº 5 refere, por sua vez, que “poderá ser passado alvará às instituições de assistência e providência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertuta da farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição”.

Na nossa interpretação destes dispositivos legais, decorre que às instituições nos mesmos referenciadas podem ser atribuídas farmácias abertas ao público ou para seu uso privativo.
As abertas ao público à data da entrada em vigor da Lei nº 2125, poderiam continuar no mesmo regime conforme estabelece a última parte do nº4; as farmácias abertas ao publico a instalar após a sua entrada em vigor estariam sujeitas ao determinado no nº5, ou seja, só podem ser instaladas quando não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição (quando, por exemplo, o concurso, aberto nos termos da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, tenha ficado deserto), e o interesse público na sua instalação em determinado local imponha uma actuação específica fora das normas comuns da instalação de farmácias abertas ao público, só passíveis de ser atribuídas a particulares ou a sociedades de farmacêuticos ( artº 5º da Portaria nº 936-A/99, de 22-10). De notar que as novas farmácias podem ainda ser atribuídas, nos termos do nº5 , também aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, na falta de instituições interessadas, o que desde logo afasta em relação a estes, a aplicabilidade do nº4, o que vem no sentido de tais normativos serem autónomos.

Porém, no caso de a farmácia se destinar ao uso privativo da associação, tem aplicação apenas a primeira parte do nº4 que estabelece como requisitos necessários ser a requerente uma instituição de assistência e providência social e a abertura da farmácia se destinar ao seu uso privativo.

Ora, ambos os requisitos se verificam o que, aliás, não vem contrariado pelo Réu.

De facto, sendo a Autora uma associação de socorros mútuos, deve ser considerada uma instituição de assistência e previdência social, nos termos do nº2 do artº 83 º e do nº2 do artº 118º da Lei de Bases do Sistema de Solidariedade e Segurança Social aprovada pela Lei nº 28/84 de 14-8. E quanto ao facto de a abertura da farmácia se destinar ao uso privativo também nada foi invocado pelo Réu que o possa pôr em causa.

Nestes termos, parece-nos que, verificando-se tais requisitos, teria o réu que deferir o pedido, no uso de poderes vinculados.

Assim decidiu o acórdão do STA de 19-7-68, proferido no processo nº 007656, cujo nº1 do sumário reza assim: “a simples leitura do nº4 da Base II, DA Lei 2125, de 20 de Março de 1965, mostra que o único condicionalismo de que depende a passagem de alvará para funcionamento de uma farmácia é a destinação exclusiva desta aos serviços da Misericórdia ou outra instituição de assistência e providência social que for sua proprietária Não se confere, aí à Administração um poder discricionário mas, pelo contrário, vinculado”.

Deste modo, o acórdão recorrido, ao considerar aplicável o nº5 da Base II bem como, em consequência, considerar a actuação da administração, neste caso concreto, no integrada no seu poder discricionário, fez, salvo o devido respeito, incorrecta apreciação do normativo aplicável, pelo que emitimos parecer no sentido de ser revogado e substituído por outro que condene o Infarmed a conceder autorização para a instalação de um serviço farmacêutico destinado a uso exclusivo dos seus associados, no âmbito da assistência médica aos mesmos prestada, conforme fora requerido, sem prejuízo da Autora ter que apresentar, oportunamente, os demais elementos necessários à instalação, conforme o estabelecido no DL nº 48547, de 27-8-68.


A magistrada do Ministério Público