Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/08/2007
Processo:03081/07
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL
NULIDADE POR OMISSÃO PRONÚNCIA
INCONSTITUCIONALIDADE ART. 29º Nº 5 CRP
ACTO RENOVÁVEL E RETROACTIVIDADE
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do Mº Pº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos do art. 146º nº1 do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto do acórdão de fls. 129 e segs., do TAF de Lisboa, que julgou improcedente, por não provada a presente Acção Administrativa especial de impugnação do despacho de 04 de Maio de 2004 do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa que deu por findo o destacamento da recorrente “por conveniência de serviço e com efeitos a 30 de Agosto de 2001”.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente, imputa ao acórdão recorrido nulidade por omissão de pronúncia do art. 668º nº 1 al. d) do CPC, violação do art. 133º nº 2 al. c) do CPA e violação do art. 29º nº 5 da CRP.

O ora recorrido, apresentou contra - alegações pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.

II – No acórdão em recurso foram considerados como provados, com fundamento nos documentos juntos aos autos e ao PA, os factos constantes das alíneas A) a O) do ponto 2.1, de fls. 133 a 143 supra, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à invocada nulidade por omissão de pronúncia a que se reporta o art. 668º nº 1 al. d) do CPC e/ou violação do art. 29º nº 5 da CRP.

Entende a recorrente enfermar o acórdão recorrido de tal nulidade, em virtude de considerar que o Tribunal à quo não se pronunciou sobre a conformidade do acto impugnado ao disposto no nº 5 do art. 29º da CRP, causa de invalidade que havia imputado ao mesmo acto, com o argumento de que o acto impugnado não era mais do que uma nova condenação por factos incluídos no âmbito do processo disciplinar contra si instaurado.

Conforme é jurisprudência pacífica « A nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, devendo apreciar as questões que lhe foram submetidas que se não encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma).
Por questões deve entender-se as matérias respeitantes ao pedido, à causa de pedir ou aos pressupostos processuais, e não os argumentos ou razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista » – cfr., entre muitos outros, Acórdão STA de 13/05/03, Rec. nº 02047/02.

A propósito do invocado vício de “desvio de poder” invocado pela autora com fundamento em que as situações referidas nos parecer e informação que sustentam o despacho impugnado devem ser apuradas em sede de procedimento disciplinar e nunca através de cessação por conveniência de serviço, na medida em que tal configura um estratagema para penalizar a autora em sede imprópria e retirando - lhe qualquer direito de defesa, no acórdão em recurso, fundamenta - se o seguinte: « A decisão de pôr termo ao destacamento da ora autora baseou - se pois na existência de várias situações de conflito entre as associações portuguesas e algumas escolas onde a autora prestou serviço lectivo. Entendeu o Ministério da Educação que a existência desse conflito, tornava inconveniente para o serviço de difusão da língua e da cultura portuguesas em França, a manutenção do destacamento da professora.
(…) situação de conflito que a ora autora não questiona na presente acção (…) e que se afigura suficiente para, em concreto, densificar o conceito de inconveniência para o serviço na manutenção do destacamento. Até por ser assim tem razão a autora quando refere ser imprópria a sede para a produção das afirmações acerca do concreto cumprimento ou violação dos deveres de assiduidade e pontualidade por parte da ora autora, que não cabia naquela sede proferir nem sancionar.».

Ora, desta citada fundamentação, concluindo - se, embora por julgar não verificado o invocado vício de desvio de poder, não deixa de resultar, consequente e tacitamente, da mesma, em nosso entender, e face às disposições legais anteriormente citadas no acórdão recorrido, também não constituir a cessação do destacamento por conveniência de serviço da recorrente, qualquer nova sanção ou condenação disciplinar ( a qual já havia ocorrido em processo próprio ), violador do princípio “non bis in idem” e assim do art. 29º nº 5 da CRP invocado.

Por outro lado, mesmo assim não se entendendo, afigura - se - nos que face à solução dada ao invocado vício de desvio de poder, com os fundamentos atrás citados, sempre ficaria prejudicada a apreciação da violação do art. 29º nº 5 da CRP.

Pelo que, em nosso entender, o acórdão em crise não enferme da nulidade do art. 668º nº 1 al. d) do CPC, que lhe vem assacada, nem de violação do art. 29º nº 5 da CRP, atentos os fundamentos nele invocados e atrás citados.

Mas, a considerar - se que a não apreciação distinta e expressa da invocada violação do art. 29º nº 5 da CRP, pelo acórdão recorrido constitui, efectivamente, nulidade do mesmo por omissão de pronúncia a que se reporta o art. 668º nº 1 al. d) do CPC, sempre deverá então o mesmo ser declarado nulo e substituído por outro, que conhecendo daquele invocado vício de inconstitucionalidade do acto impugnado, julgue o mesmo improcedente, mantendo - se o decidido no acórdão quanto aos restantes vícios imputados ao acto impugnado.

Com efeito, o art. 29º nº 5 da CRP, consagrando o princípio “non bis in idem”, dispõe que « Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime ».

No caso em apreço, contra a recorrente correu procedimento disciplinar em que foi sancionada com a pena disciplinar de repreensão escrita, suspensa pelo período de um ano ( cfr. doc. fls. 28 dos autos ), por motivo, segundo a nota de culpa junta a fls. 26 e 27, de faltas dadas sem aviso prévio e leccionar desde Fevereiro de 2000 no Instituto Camões em Paris sem ter solicitado previamente autorização para o efeito.

No despacho impugnado, a “conveniência de serviço” para fazer cessar o destacamento tem por fundamento a “situação de conflito reiterado entre a docente e as diversas associações portuguesas e encarregados de educação”, facto diverso daquele porque foi punida disciplinarmente.

Daí que, a cessação do destacamento da ora recorrente por conveniência de serviço tenha visado, a nosso ver, não a punição de uma actuação profissional concreta, finalidade típica do procedimento disciplinar, mas sim a aferição de um perfil comportamental e caractereológico inadequado à permanência da prestação de serviço docente, em Paris, em regime de destacamento.

Por esse motivo e perante as disposições legais citadas no acórdão em recurso, para as quais remetemos, que o despacho impugnado não tenha violado de qualquer forma o princípio constitucional consagrado no art. 29º nº 5 da CRP.

IV – Quanto à invocada violação do art. 133º nº 2 al. c) do CPA, pelo acórdão recorrido.

Atenta a matéria de facto dada como provada, desde já não assiste razão à recorrente que aliás pretende confundir a “ renovação do acto “, em execução do acórdão que anulou o primeiro acto proferido em 23/07/2001, por vício de forma, nomeadamente por preterição da audiência prévia, com a atribuição de “efeitos retroactivos” do acto renovado.

Na verdade, conforme se pode ler no Ac. do STA de 21/03/2006, Rec. 030655A que passamos a citar « (…) Quer dizer, o respeito pelo caso julgado não fica abalado se a Administração, em execução de sentença anulatória, retomar a decisão anterior desde que expurgada dos vícios que a inquinavam. É, aliás, nisso que consiste a boa execução, sempre que a Administração pretender reintroduzir na ordem jurídica a força substancial do acto renovado.
Quer dizer, o critério a seguir não é necessariamente o da reposição ou restabelecimento da situação anterior à pratica do acto ilegal, mas o da reconstituição da situação actual hipotética através da qual a ordem jurídica violada é reintegrada, tudo se passando como nada ilegal tivesse acontecido e, portanto, realizando-se agora o que entretanto se teria realizado, se não fosse a ilegalidade cometida (autor e ob. cits., pag. 41 /42). Ou seja, as coisas não se passarão exactamente como se encontravam antes da prática do acto anulado, antes poderão ocorrer tal como se presume viessem a estar no momento presente, independentemente da verificação da anulação.
Neste contexto, assume particular relevância o fundamento da anulação. Se o vício determinante da anulação for um vício de legalidade externa, como por exemplo o de forma, por falta de fundamentação, a execução da sentença cumpre-se com o expurgo da violação detectada (no caso, com a fundamentação antes faltosa) de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a situação na data do acto anulado (Ac. do STA de 14/03/2000, Rec. na 43 680; de 22/01/2003, Rec. na 141/02-3; de 21/05/2003, Rec. na 1601/02-11)”.
(...) no caso de acto renovável a projecção dos efeitos destrutivos ou reconstrutivos da sentença anulatória não é resolvida «ao nível dos actos da sua execução, mas pelo próprio acto renovador (parecendo subentendido que se trata aqui de um acto com o mesmo sentido ou efeito do acto anterior)» (M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pags. 621 e 622).
Ou seja, tratando-se de actos renováveis, entre os quais avultam os anulados por vício formal de falta de fundamentação, a execução da sentença cumpre-se com a prolação de novo acto, sem os vícios que caracterizavam o anterior. E só em relação a ele se poderá pôr o problema da retroactividade ou não (autores e ob. cit., pag. 622). Assim, apenas na hipótese de o acto renovador vir a decidir em sentido contrário ao manifestado no renovado, isto é, só se a execução vier a ser em sentido favorável à interessada, poderá a requerente ter razão ao pretender que as remunerações sejam aquelas por que ora se bate.
(…) No caso concreto, haverá, simplesmente, que eliminar o vício de forma cometido”.

No caso dos presentes autos o despacho de 21/07/2001, anulado pelo TCA, por vício de forma (falta de audiência prévia), havia dado por findo o destacamento da ora recorrente como docente de ensino do Português no estrangeiro, já com efeitos a partir de 30/08/2001, com invocação de conveniência de serviço.

A execução do acórdão então proferido consistiu em renovar, prolatando o mesmo despacho, mas agora sem o referido vício de forma, ou seja, depois de cumprido o art. 100º do CPA, continuando, por isso desfavorável à recorrente.

Os efeitos dados ao fim do destacamento a partir de 30/08/2001, nada tem, pois a ver com retroactividade de efeitos do acto, mas sim com a prolação do mesmo acto, que já determinava anteriormente aquela mesma data de produção de efeitos, renovando - o.

Assim que inexista qualquer violação quer pelo acto impugnado, quer pela acórdão recorrido do art. 133º nº 2 al. c) ou do art. 128º nº 1 al. b) ambos do CPA.

V – Em face de todo o exposto e em conclusão emito parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso, mantendo - se o acórdão recorrido nos seus precisos termos, ou, caso se entenda enfermar o acórdão recorrido de nulidade por omissão de pronúncia quanto ao imputado vício de inconstitucionalidade do acto por violação do art. 29º nº 5 da CRP, anular - se o mesmo acórdão, substituindo – o por outro que conhecendo daquele vício, o considere improcedente, mantendo - se, quanto aos restantes vícios imputados, o decidido no mesmo acórdão recorrido.