Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:10/08/2008
Processo:04397/08
Nº Processo/TAF:00861/08.5BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:INTIMAÇÃO PARA PASSAGEM CERTIDÃO DE "DECLARAÇÃO DE INDEFERIMENTO TÁCITO"
VIOLAÇÃO ART. 63º CPA (NÃO)
NULIDADE AL. C) Nº 1 ART. 668º CPC (NÃO)
Data do Acordão:11/06/2008
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator



A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto da sentença proferida a fls. 103 e segs., pelo TAF de Lisboa, que julgou totalmente improcedente o pedido de intimação do Ministério da Saúde a emitir certidão da qual conste a produção, em 01.10.2007, de acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico apresentado da homologação da lista de classificação final no procedimento concursal para provimento do lugar de Chefe de Secção da Área de Admissão de Doentes, em que ficou em 1º lugar.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença em recurso violação do art. 63º do CPA e a nulidade da al. c) do nº 1 do art. 668º do CPC (decisão em oposição com a fundamentação).

O Ministério recorrido contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com relevância para a decisão e com base na prova documental e posição das partes, os factos constantes dos pontos 1. a 7, de II, de fls. 104 a 106, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Desde já a sentença em recurso não nos merece qualquer censura, devendo, a nosso ver ser confirmada.

Com efeito, a requerente, ora recorrente, pretende a intimação do ora recorrido para mandar passar certidão da qual conste “ a produção do acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico” apresentado pela 2ª opositora ao concurso atrás mencionado e em que ela requerente ficou graduada em 1º lugar.

Afirma necessitar de tal certidão para poder ser nomeada no lugar, com segurança, sem correr risco da Administração vir no futuro a proferir decisão expressa sobre o pedido deduzido naquele recurso hierárquico, contrária à que tacitamente se formou.

Conforme se exara na douta sentença recorrida, o indeferimento tácito não é um acto administrativo, mas uma ficção legal que permite a abertura da via contenciosa, não podendo o acto expresso de indeferimento que se siga ao indeferimento tácito ser tido como meramente confirmativo.

Com efeito, na esteira do Ac. deste TCA de 07/11/2002, proc. 10648/01, que passamos a citar, « ... o indeferimento tácito não é um acto administrativo mas antes uma ficção legal cuja única função é permitir ao administrado o uso facultativo do recurso contencioso na falta de resolução expressa sobre a sua pretensão, e ainda assim com severos limites ao princípio da estabilidade da instância, uma vez que a superveniência do acto expresso acarretará a substituição do objecto do recurso (artigo 51º/1 da LPTA) ou a inutilidade superveniente da lide.
(…)
Em suma, o indeferimento tácito, não sendo na realidade um acto administrativo, será varrido da ordem jurídica e não "confirmado" pelo eventual indeferimento expresso que venha a ser produzido. ».

E, porque assim é, deferido expressamente que possa vir a ser o recurso hierárquico interposto pela classificada em 2º lugar ( o que a recorrente diz pretender evitar ) tal sempre implicaria a revogação do acto tácito recorrido, que deixaria de vigorar, desaparecendo da ordem jurídica bem como a sua aptidão para produzir efeitos.

Pese embora haja quem defenda que as normas especiais que prevêem o recurso hierárquico necessário se encontram revogadas face ao novo regime processual administrativo (entendimento seguido pela entidade recorrida), segundo Mário Aroso de Almeida e Carlos Esteves Cadilha, em anotação ao art. 51º do CPTA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que passamos a citar « Nem o diploma preambular, nem o CPTA, tomam porém, posição expressa quanto às múltiplas disposições legais avulsas que prevêem mecanismos de impugnação administrativa necessária ( reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar ). Parece dever, assim, entender - se que estas disposições de direito substantivo continuam em vigor, pelo que, nos casos nelas previstos, é necessária a utilização da impugnação administrativa (v.g., o recurso hierárquico de aplicação de quaisquer penas que não sejam de competência exclusiva do membro do Governo – art. 75, nº 8 do ED; o recurso hierárquico de actos de exclusão e da homologação da lista de classificação final no âmbito dos concursos de recrutamento e selecção de pessoal – arts. 43º nºs 1 e 2 do DL nº 204/98 de 11 de Julho).
(…)
A precedência obrigatória da impugnação administrativa mantém - se em relação aos casos especialmente previstos na lei. Poderá suscitar - se, neste caso a questão da inconstitucionalidade das disposições avulsas que estatuem uma reclamação ou recurso administrativo necessário, por violação da norma do art. 268º nº 4 da CRP. Todavia, quer o TC, quer o STA, têm mantido o entendimento da não inconstitucionalidade de tais normas, alegando que a eliminação do conceito de acto definitivo e executório e a sua substituição no texto do art. 268º nº 4 da CRP, pelo acto lesivo não impede o legislador ordinário de estipular pressupostos processuais específicos para a impugnação contenciosa dos actos administrativos.
Aceita - se, contudo, que o recurso hierárquico necessário, constituindo um condicionamento ao direito de impugnação contenciosa – que é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais – deve respeitar as exigências da proporcionalidade e da adequação, ressalvando - se do juízo de constitucionalidade todos aqueles casos em que a imposição legal venha, na prática, a suprimir ou restringir de modo intolerável o exercício daquele direito. » ( bold e sublinhados nossos ).

Ainda em anotação ao art. 59º nº 5 do CPTA dizem os mesmos AA., na obra citada « O preceito afasta, pois, o requisito da definitividade vertical como pressuposto da impugnabilidade contenciosa ( do mesmo modo que o art. 51º nº 1, havia já afastado a definitividade horizontal ). Mas não põe em causa as normas que, no âmbito de procedimentos administrativos especiais, prevejam expressamente formas de impugnação administrativa necessária – reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar …» (sublinhado nosso).

Assim, que em tais casos especiais o conceito de indeferimento tácito como ficção legal que permite a abertura da via contenciosa, em nosso entender, mantenha a sua actualidade face à vigência do CPTA.

Mas, exactamente porque se trata apenas de uma ficção legal, cuja presunção de produção e única função resulta directamente da lei, que o pedido formulado à Administração de declaração da sua produção, não caiba no conceito de “ certidão “ para efeitos dos arts. 62º e 63º do CPA, nem mesmo de “ informação “ par efeitos do art. 61º do CPA, como se fundamenta na sentença recorrida, motivo porque não foi violada qualquer destas disposições legais.

Também quanto à alegada nulidade da sentença por oposição entre a fundamentação e a decisão ( art. 668º nº 1 al. c) do CPC ), por a recorrente considerar que os factos dados como provados impunham decisão diversa da prolatada, entendemos não assistir razão à recorrente.

A nulidade prevista no artº 668º nº1 al. c) do CPC – oposição entre os fundamentos e a decisão – só se verifica quando os fundamentos, quer de facto quer de direito, invocados pelo juiz devam, logicamente, conduzir ao resultado oposto ao que é expresso na sentença.

Não se verifica por conseguinte tal nulidade, quando os fundamentos invocados pelo juiz, em seu entender, conduzem a um determinado resultado lógico e consequente que pode eventualmente redundar em erro de julgamento, o que não significa desconformidade entre os fundamentos e a sua parte dispositiva, passível de determinar a invocada nulidade.

Ora, a recorrente nas suas conclusões limita - se a afirmar que “os factos dados como provados impunham decisão diversa” e, no texto das suas alegações, propriamente ditas, invoca os factos dados como assentes nos pontos 1., 2., 3. e 4. da sentença e o facto de serem suportados por documentos preexistentes para concluir que « o facto que deles é consequência jurídica, é o que pretende ver - se certificado pelo órgão com competência para tanto … e não tendo sido contestados os factos integrantes dos documentos “ que atestam a sua existência”, a intimação para entrega do documento requerido – certidão da qual conste a produção do acto tácito de indeferimento do recurso apresentado – deveria ter merecido provimento ».

Acontece, porém, que a recorrente, propositadamente ou não, mistura o teor dos documentos que atestam a referida matéria de facto dada como assente e de que, efectivamente, poderia ter pedido certidão, mas que o não fez, com o resultado da “declaração de produção de efeitos legais”, que não está contida em nenhum documento e que como tal não pode ser certificada.

Inexiste, pois, na sentença recorrida, qualquer oposição entre a fundamentação e a decisão, não enfermando esta da respectiva nulidade.

IV – assim, em face do exposto e em conclusão emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida nos seus termos.