| Texto Integral: | A magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul, tendo sido notificada, nos autos à margem referenciados, para emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos termos do artº 146º do CPTA, vem referir o seguinte :
O presente recurso jurisdicional vem interposto pela Caixa Geral de Aposentações, do acórdão proferido pelo TAF de Sintra, que anulou o acto que indeferiu o pedido de aposentação antecipada formulado ao abrigo do Dec. Lei nº 116/85, de 19 de Abril, pela recorrente, funcionária do Hospital D. Estefânea e condenou aquela entidade à prática de acto administrativo que aprecie o pedido tendo em conta o estabelecido naquele diploma legal.
Nas suas alegações, a CGD enuncia as conclusões seguintes:
1ª) Salvo o devido respeito, o acordão recorrido não interpretou nem aplicou correctamente o disposto nos artigos 1º nº 1 e 3º números 2 e 3 do Dec. Lei nº 116/85, de 19 de Abril, e 112º da C.R.P.
2ª) O Despacho nº 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a Administração Pública, em termos gerais e abstractos, a forma de fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço, que a C.G.A. deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Dec. Lei 116/85.
3) O Despacho nº 867/03/MEF limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço, consignado no artigo 1º do Dec. Lei nº 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores da declaração a abandonarem a prática então corrente, mas inadmissível de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.
4) As directivas constantes do Despacho nº 867/03/MEF preservam e vão de encontro à qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma “medida de descongestionamento selectivo” e ordenam-se à avaliação cuidada da existência de “prejuízo para o serviço”, pelo que não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Dec. Lei nº 116/85, nem tão pouco determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa imposto pelo Dec. Lei nº 116/85 aos serviços do activo, já que se confinam dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo Dec. Lei nº 116/85
5) As directivas constantes do Despacho nº 867/03/MEF não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Dec. Lei nº 116/85, nem tão pouco determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativo imposto pelo Dec. Lei nº 116/85 aos serviços do activo.
6) Trata-se de um despacho que, não inovando o regime previsto no Dec. Lei nº 116/85, procura, tão só, conferir-lhe plena operatividade, pelo que, encontrando-se a C.G.A. sob a superintendência do Ministro das Finanças (art. 10º do Dec. Lei nº 158/96, de 3 de Setembro, na redacção dada pelo Dec. Lei nº 21/99, de 28 de Janeiro), não podia deixar de observar as directrizes constantes do Despacho nº 867/03/MEF
7) Acresce que o Despacho nº 867/03/MEF não procedeu à derrogação do disposto no art. 3º do Dec. Lei nº 116/85, nem definiu uma nova tramitação dos processos por meio da atribuição à C.G.A. da competência para apurar a conformidade do deferimento.
8) Esta competência já decorria da lei, conforme resulta do artigo 3º nº 3 do Dec. Lei nº 116/85 e do artigo 97º do Estatuto da Aposentação, disposição legal que confere à C.G.A. a competência para verificar as condições necessárias para a passagem à aposentação.
9) Não há, pois, por parte do Despacho nº 867/03/MEF, qualquer violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos consignado no artigo 112º da C.R.P., nem o mesmo consubstancia um mero acto interno.
Vejamos se estes fundamentos de recurso procedem.
O Ac. do Tribunal Constitucional nº 360/2003, proferido no Proc. 13/2003, declarou inconstitucionais, com força obrigatória geral, as normas constantes dos números 1 a 8 do artigo 9º da Lei nº 32B/2003, de 30 de Dezembro, sendo assim reposta, por repristinação, a vigência do Dec. Lei nº 116/85, de 19 de Abril.
Neste contexto, a Ministra das Finanças emitiu o Despacho nº 867/03/MEF que, pelo seu conteúdo, é claramente inovador em relação ao Dec. Lei nº 116/85.
Com efeito, tal despacho acrescenta novas condições relativamente às constantes no Dec. Lei nº 116/85, para que seja deferido o pedido de aposentação.
De facto, o Dec. Lei nº 116/85, apenas exigia a prova da inexistência de prejuízo para o serviço, independentemente da idade, desde que o funcionário reunisse 36 anos de serviço.
Assim, refere o artº1º nº 1 deste diploma, o seguinte:
«Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integram, poderão aposentar-se com direito a pensão completa, independentemente de apresentação à Junta Médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam os 36 anos de serviço”.
Por sua vez, dispõe o artigo 3º nºs. 1 e 2 que, após o requerimento do funcionário aposentando dar entrada no departamento onde presta serviço, deverá ser prestada informação pelo respectivo departamento no prazo de 30 dias, no tocante à inexistência de prejuízo para o serviço, após o que se segue a submissão a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o envio do processo para a Caixa Geral de Aposentações.
Vejamos, pois, se o despacho nº 867/03/ MEF é ou não ilegal já que, em caso afirmativo, segundo o acórdão recorrido, a CGA não teria o dever de o acatar.
Tal como considerou o acórdão recorrido, o despacho governamental e, consequentemente, a ordem de devolução do expediente que no mesmo se baseou, mostram-se em dissonância com o estabelecido no DL n º 116/95, nomeadamente com os nºs 2, 3 e 4 do seu artº 3º, na medida em que atribuem à CGA poderes que à mesma não são concedidos pelo citado diploma legal, mormente no que respeita à devolução do expediente como motivo da falta de fundamentos da declaração da inexistência de prejuízos para o serviço.
Na verdade, no citado Decreto-Lei, apenas se prevê o pedido de elementos pela CGA aos serviços, quando o pedido não venha instruído com certidões que comprovem os 36 anos de serviço e não já com base em outros motivos que extravasam, declaradamente, não só a letra mas também o espírito que presidiu à elaboração desse diploma legal.
Com efeito, as razões que justificaram a elaboração do citado despacho são antagónicas em relação ao espírito que presidiu à reforma antecipada criada pelo Decreto Lei em análise, o qual teve em vista facilitar essa reforma com vista ao rejuvenescimento dos quadros e não dificultá-la “por falta de verbas”, como aconteceu com o despacho nº 867/03.
Assim, é manifesto que só através duma alteração legislativa poderia ser levada a cabo a transformação que com o despacho em referência se visou alcançar, como aliás acabou por acontecer através da Lei nº1/2004, de 15-1 .
Isto para além de que não se descortina, com clareza, em que é que a informação sobre os itens contidos nas alíneas d), e) e f) do mesmo despacho, releva para aferir dos prejuízos para o serviço com a reforma antecipada, mormente no que diz respeito às classificações de serviço, já que o funcionário faz, em princípio, mais falta ao serviço se tiver melhores classificações o que se traduz no efeito perverso de ser beneficiado quem menos trabalhou.
Tal como se refere no acórdão deste TCA Sul de 9-3-06, in recº nº 01275/05, o citado despacho é ainda ilegal pelas seguintes razões
“Em primeiro lugar, o Despacho nº 867/03/MEF, que não foi publicado no Diário da República, pode ser considerado juridicamente inexistente ou, pelo menos, ineficaz (cfr. artigo 119 nº 3 da C.R.P e artigo 1º da Lei 6/83).
Tal Despacho contém, tão somente orientações para os serviços a quem se dirige, constituindo um acto de carácter interno.
Com efeito, não se descortina qual a norma habilitante que, no âmbito da avaliação e determinação da inexistência de prejuízo para o serviço, permite à Caixa Geral de Aposentações sobrepor o seu critério ao critério do serviço de origem do aposentando, que detém conhecimento directo dos factores legalmente exigidos.
Em segundo lugar, e não havendo quaisquer dúvidas sobre a repristinação do Dec. Lei nº 116/85, as suas normas prevalecem sobre as do Despacho 867/03/MEF, que como se disse possui eficácia meramente interna”.
Parece-nos, pois, que a não apreciação, pela CGA, do pedido de reforma antecipada, foi ilegal, tal como decidiu o douto acórdão recorrido.
Importa, no entanto, ainda acrescentar que improcede também o argumento de que a declaração de inexistência de prejuízos para o serviço necessitava de ser fundamentada, sob pena de ilegalidade, a sancionar pela entidade tutelar.
Em primeiro lugar, porque a CGA não exerce qualquer tutela sobre o Hospital D. Estefânea.
Em segundo lugar, porque a referida declaração, sendo favorável ao interessado, não tinha que ser fundamentada (cfr artº 124º nº1 do CPA), devendo sê-lo, sim, se fosse considerado que havia prejuízo para o serviço, uma vez que tal se traduziria numa decisão lesiva para o interessado.
Deveria, pois, a CGA ter apreciado o pedido de aposentação formulado pela Autora, já que o citado despacho ministerial é ilegal e, como tal, não pode ser acatado ( cfr, neste sentido, os acs deste TCA Sul de 9-3-96 e de 21-4-05, in recºs nºs 01275/05 e 00492/05, respectivamente ).
Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional com a consequente manutenção da decisão recorrida.
A magistrada do Ministério Público |
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