Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:11/28/2005
Processo:06022/02
Nº Processo/TAF:00000/00/0
Sub-Secção:1º. Juízo - 1ª. Secção
Magistrado:Manuela Flores
Descritores:APLICAÇÃO DO ESTATUTO DISCIPLINAR
AGENTE ADMINISTRATIVO
OMISSÃO DE DILIGÊNCIAS
Data do Acordão:11/08/2007
Disponível na JTCA:NÃO
Texto Integral:J ... interpôs o presente recurso contencioso do despacho de 16/11/2001 do Secretário de Estado do Turismo que o condenou pela prática de uma infracção disciplinar prevista e punida nos arts. 3º nºs 1 e 4 al. b), 11º al. b), 12º nº 2 e 23º nºs 1 e 2 al. e) do ED, sendo-lhe aplicada a pena de multa no montante de 100.000$00, e invocou violação do art. 1º do ED, violação dos arts 6º-A, 7º e 59º do CPA, bem como do art. 9º do CPA e art. 42º do ED.

A entidade recorrida, na sua resposta, pugnou pela manutenção do despacho recorrido.

Nas suas alegações, o recorrente apresentou as seguintes conclusões:
“A) O recorrente J ... interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho n.º 870/2001/SET, de 16.11.2001, proferido pelo Secretário de Estado do Turismo, na parte em que condenou o recorrente pela prática de uma infracção disciplinar, prevista e punida pelos artigos 3º, n.ºs 1 e 44, alínea b), 12º, n.º 2 e 23º,. n.ºs 1 e 2, alínea e) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, em virtude de no referido processo se ter dado como assente “A inexistência das facturas números 4250 a 4752, 4756, 4919, 4944 e 4985” e, em consequência, a violação do “dever de zelar pelo seu serviço”, tendo-lhe sido aplicada a pena de multa de 498,80 Eur (100.000$00).
B) O despacho recorrido é nulo, porquanto enferma do vício de violação de lei, mais concretamente do artigo 1º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, artigo 26º, n.º 2 do D.L. n.º 258/99, de 7 de Julho e artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo, porquanto, em síntese, o Processo Disciplinar em apreço foi instaurado contra o recorrente ao abrigo do citado Estatuto, sendo que tal regime jurídico só pode ser aplicado aos funcionários públicos e agentes da administração central, regional e local e o recorrente carece da qualidade de funcionário público ou de agente do Estado. O recorrente é um trabalhador da administração pública, sujeito à legislação aplicável aos contratos individuais de trabalho, ou seja, ao regime comum do contrato de trabalho.
C) Tal despacho viola ainda as garantias de defesa do arguido, ora recorrente e os princípios da boa-fé (artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo), colaboração da administração com os particulares (artigo 7º do Código de Procedimento Administrativo) e audiência de interessados (artigo 59º do Código de Procedimento Administrativo).
D) Na verdade, tal despacho violou as garantias de defesa do recorrente no âmbito do processo disciplinar, designadamente o artigo 42º, n.º 1 do Estatuto referido, porquanto não permitiu ao mesmo juntar ao processo os resultados dos seus esforços e, portanto, apresentar defesa fundamentada quanto à infracção referida que lhe era imputada designadamente provar que os factos em que a mesma se consubstancia não correspondiam à verdade.
E) O despacho em discussão violou, ainda, os princípios da boa-fé e colaboração da administração pública com os particulares, previstos nos artigos 6º-A e 7º do Código de Procedimento Administrativo, bem como o princípio da audiência dos interessados estatuído no artigo 59º daquele diploma, porquanto não foi fixado prazo ao recorrente para vir juntar ao processo o resultado dos seus esforços, fazendo o mesmo acreditar que podia continuar a desenvolver tais diligências, não sendo proferida decisão final até poder esclarecer o processo onde tais facturas se encontravam e a responsabilidade individual da sua omissão.
F) O despacho recorrido enferma de vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 9º do Código de Procedimento Administrativo, nos termos do qual a Administração tem que responder a todas as questões que são colocadas pelos particulares, porquanto, em síntese, aquando a resposta à acusação que lhe foi deduzida, o recorrente, após articular, além do mais, que não possuía o estatuto de funcionário público ou a qualidade de agente do Estado e, portanto, entender que não lhe era aplicável o estatuto disciplinar dos funcionários e agentes da administração central, local e regional, requereu ao Secretário de Estado do Turismo que se pronunciasse sobre a existência de tal vínculo e, em caso negativo, a razão pela qual lhe estava a ser aplicado tal regime jurídico. Contudo, o Secretário de Estado do Turismo no despacho recorrido não se pronunciou sobre tal questão colocada pelo recorrente.
G) Subsidiariamente, o processo disciplinar em apreço está ferido de nulidade e, em consequência, o despacho recorrido é nulo, por violação do disposto no artigo 42º, n.º 1º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local. Pois, a ser aplicável o citado Estatuto Disciplinar o que só por mera hipótese de raciocínio se coloca , verificou-se a omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade, em concreto, não foram realizadas quaisquer diligências no sentido de averiguar o paradeiro das facturas e a quem incumbia o seu arquivo, sendo que as diligências anteriores e posteriores à acusação não tiveram como objecto a averiguação da infracção imputada ao arguido, ora recorrente e pelo qual este foi condenado.”

Por seu turno, a entidade recorrida reiterou a validade do acto recorrido, fazendo notar que o recorrente ingressou no quadro de pessoal não vinculado à função pública dos estabelecimentos de aplicação, nos termos do Decreto-Lei nº 333/79, de 24/8, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 258/99, de 7/7, e Despacho do Director do INFT nº 23/00, de 28/6, pelo que é um agente do Estado ou agente administrativo, e que também não tem razão o recorrente quando invoca que não foram realizadas diligências probatórias no âmbito da instrução do processo.

Foram, ainda, realizadas algumas diligências no presente processo.
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Com relevância, resulta do P.I. e dos presentes autos, designadamente, que:
De acordo com a cláusula Terceira do Aditamento, celebrado em 30 de Setembro de 1994, ao Contrato de Prestação de Serviços celebrado entre o INFT e J ... , este “obriga-se a desempenhar as funções de Coordenador da Unidade de Aplicação de Santa Maria da Feira que funciona na denominada Estalagem de Santa Maria, sita na Rua Condes de Fijó, em Santa Maria da Feira, competindo-lhe realizar todos os serviços necessários ao bom desempenho das suas funções, na dependência directa do Director da Escola de Hotelaria e Turismo do Porto, e em especial:
a) Substituir o Director da Escola na sua falta e impedimento;
b) Exercer as competências que nele forem delegadas pelo Director da Escola;
c) Realizar, de acordo com as instruções do Director da Escola, a gestão administrativa e pedagógica;
d) Ministrar os cursos que lhe forem designados, no âmbito da sua formação”.
No art. 5º da Acusação deduzida em 19/9/2001 é imputado ao, ora, recorrente que “ ainda relativamente aos exercícios do ano de 1999, e também por motivos que não foi possível esclarecer, não existem as facturas nºs 4250 a 4752, 4756, 4919, 4985 e 4944”.
A este respeito, notificado da acusação, na sua defesa, o recorrente vem “apresentar o seguinte: os documentos de receita de exploração hoteleira (vulgo facturas/recibos) estão à guarda das secções responsáveis pela sua emissão, no caso concreto, o Restaurante e o Bar de aplicação deste Núcleo Escolar. Está o signatário, no momento, a desenvolver esforços e aplicar medidas no sentido de lhe serem facultadas explicações para tais omissões, uma vez que os documentos em causa não estão à sua guarda, nem de si dependem as emissões dos mesmos”.
J ... , na acareação realizada em 24 de Outubro de 2001, refere que ainda não obteve resposta sobre o solicitado dos responsáveis do restaurante e do bar.
Do Relatório Final do processo disciplinar, elaborado em 30 de Outubro de 2001, foi considerada provada a inexistência das facturas números 4250 a 4752, 4756, 4919, 4944 e 4985.
Notificada a entidade recorrida expressamente para esclarecer se os documentos juntos com a petição são cópias daqueles a que se reporta o despacho impugnado, veio informar que sim (cfr. fls. 614 e 615).

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A questão que o recorrente coloca, desde logo, é a aplicação do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, pois, considera que não é funcionário público ou agente do Estado.

Vejamos então.

Na verdade, de acordo com o âmbito de aplicação definido no seu art. 1º, o ED aplica-se aos funcionários e agentes da administração central, regional e local.

Ora, segundo o Prof. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 2ª Ed. pág. 672, funcionário público será o “agente administrativo profissional submetido ao regime legal da função pública”, ou melhor, “agente administrativo provido por nomeação vitalícia voluntariamente aceite ou por contrato indefinidamente renovável, para servir por tempo completo em determinado lugar criado por lei com carácter permanente, segundo o regime legal próprio da função pública”.

E, relativamente aos agentes não funcionários, escreve aquele autor (ob. citada pág. 681), a propósito dos agentes em regime de direito privado, que não são funcionários todos aqueles que prestem serviços a uma pessoa colectiva de direito público, mas no regime comum de contrato de trabalho ou de contrato de prestação de serviço”, acrescentando mais à frente “é sabido que, definindo-se o agente administrativo como aquele que exerce actividade ao serviço de uma pessoa colectiva de direito público sob a direcção dos respectivos órgãos, a ausência de subordinação na prestação de serviço aos órgãos da entidade servida significa que o prestador não é agente”.

Assim, considerando as diversas formas de relação contratual entre os particulares e a Administração, poder-se-á dizer, como o fez o Conselho Consultivo da PGR, no seu Parecer nº 142/88 de 22/3/90 (DR II Série, de 7/8/90), que:
o contrato de provimento conduz à constituição da qualidade agente-funcionário, ou seja de funcionário público;
o contrato de trabalho confere a aquisição da qualidade de “agente não funcionário”, ou seja, de agente administrativo;
o contrato de prestação de serviços propriamente dito não confere a atribuição da qualidade de agente administrativo, salvo se for estipulada qualquer forma de subordinação aos órgãos da pessoa colectiva de direito público, ou tal resultar da lei.

Verifica-se, pois, um traço comum entre funcionário público e agente-administrativo que é a subordinação aos órgãos da pessoa colectiva de direito público (vide também JOÃO ALFAIA, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Vol I, pág. 9).

Ora, face à cláusula acima referenciada (cláusula terceira do aditamento ao contrato de prestação de serviços), o recorrente tem de ser considerado agente administrativo e, portanto, abrangido pelo ED.

Afigura-se-nos, porém, que assiste razão ao recorrente quanto à violação do art. 42º nº 1 do ED.

Com efeito, o ED prevê, além da nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação, a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.

E o art. 64º do ED dispõe:
“1. O instrutor deverá inquirir as testemunhas e reunir os demais elementos de prova oferecidos pelo arguido, no prazo de 20 dias, o qual poderá ser prorrogado por despacho fundamentado até 40 dias, quando tal o exigirem as diligências previstas na parte final do nº 4 do artigo 61º.
2. Finda a produção de prova oferecida pelo arguido, podem ainda ordenar-se, em despacho fundamentado, novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade”.

Assim, face ao que já atrás foi salientado, no que respeita ao que o recorrente atinentemente apresentou na sua defesa do procedimento disciplinar e referiu na acareação, impunha-se completar a instrução, concedendo prazo ao arguido para esclarecer a questão das facturas ou fazendo o próprio instrutor as diligências adequadas.

Aliás, como vimos, a entidade recorrida confirmou nos presentes autos que os documentos juntos com a petição são cópias daqueles a que se reporta o despacho impugnado.
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Nos termos acima expostos, somos de parecer que deve proceder o presente recurso contencioso.