Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:ADMINISTRATIVO
Data:10/17/2008
Processo:04406/08
Nº Processo/TAF:
Magistrado:AMADEU GUERRA
Descritores:ACTUALIZAÇÃO DE PENSÃO
ILEGALIDADE DE PORTARIA
LIMITES À ACTUALIZAÇÃO
Data do Acordão:05/26/2001
Texto Integral:12


Processo n.º 04406/08
2.º Juízo – 1.ª Secção (Contencioso Administrativo)


Excelentíssimos Senhores Desembargadores


O magistrado do Ministério Público vem pronunciar-se sobre o recurso interposto por M ... , no processo à margem referenciado, nos termos seguintes:

Vem o presente recurso interposto da sentença que, considerando não existir qualquer ilegalidade a assacar ao acto recorrido, recusou a pretensão de actualização da pensão deduzida pela recorrente. A sentença considerou, em síntese, que “o princípio da limitação da pensão pela remuneração líquida decorre dos artigos 53.º e 59.º do EA”. Por isso, defende que “nem os preceitos das portarias questionadas, que seguem o referido princípio da limitação da pensão pela remuneração líquida, nem as normas legais que os consagram, colidem com as regras constantes do EA, em matéria de cálculo do quantitativo da pensão ou da sua actualização”.

A recorrente formula várias conclusões, sendo de evidenciar as seguintes questões:
a) As portarias impugnadas são ilegais por terem inovado em matéria de pensões, ao introduzirem uma alteração profunda do regime anteriormente fixado no EA, incorrendo a sentença em erro grosseiro de interpretação e aplicação do art. 53.º do EA, por ter aplicado uma redacção introduzida pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro;
b) À data da prolação do acto administrativo impugnado, o art. 53.º n.º 1 e 2 do EA tinha a configuração introduzida pelo DL 191-A/79 pelo que, face ao decidido pelo TCAS e TCAN (juntos aos autos), deve entender-se que «o “tecto” consagrado no EA para o montante das pensões de aposentação era definido pela remuneração da categoria no activo, simplesmente sem qualquer atributo de “liquidez” e sem qualquer referência ao “desconto de quotas para a CGA”».
c) A decisão recorrida incorreu em manifesta omissão de pronúncia ao não ter reconhecido “a ilegalidade do art. 18.º das Portarias face ao disposto no art. 59.º do EA”, já que, com a norma impugnada, serviu-se o executivo «da via regulamentar para lançar um imposto sobre parte dos aposentados do Estado, ao arrepio dos princípios constitucionais»;
d) A sentença recorrida viola o princípio da confiança legítima consagrada no art. 2.º da CRP por frustrar «legítimas expectativas alicerçadas no regime antecedente e vigente» (art. 59.º do EA).

A entidade recorrida defende a manutenção da sentença por entender que:
a) As normas constantes das portarias impugnadas não padecem nem de ilegalidade nem de inconstitucionalidade, devendo entender-se que os princípios fundamentais em matéria de aposentação que, eventualmente, poderiam ser afectados pelas normas em causa são os do direito à pensão. A matéria de actualização das pensões não tem, nem alguma vez teve, dignidade suficiente para poder ser considerada como uma base da segurança social.
b) As portarias limitam-se a reiterar o disposto no DL 40-A/85, nada inovando no ordenamento jurídico, que consagra o “princípio” que aponta no sentido da «proibição de pensões de aposentação superiores às remunerações efectivamente auferidas no activo».


Vejamos

1. Pode dizer-se, de uma forma sumária, que está em causa neste recurso saber se as normas constantes do n.º 18 das Portarias 79-A/94, de 7 de Dezembro e 101-A/96, de 4 de Abril, são ilegais por violação do princípio da hierarquia ou grau de normas (face ao seu eventual «conteúdo inovatório»), se padecem de inconstitucionalidade e, ao mesmo tempo, se a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia.

Importa referir, desde logo, que a sentença recorrida – consignando a matéria de facto relevante para a decisão – entendeu que o conteúdo das Portarias impugnadas (maxime o ponto 18.º) estabeleceu regra de actualização das pensões que «tem que ser concatenada com outros princípios e valores acolhidos pelo legislador ordinário». Nomeadamente, “evita-se que o aposentado usufrua de uma posição de vantagem em relação ao pessoal homólogo no activo (preâmbulo do DL 106-A/83, de 18 de Fevereiro)”. Embora sufragando um entendimento diferente dos acórdãos do TCASul e TCANorte, juntos aos autos, acabou a sentença recorrida por reconhecer que o acto administrativo impugnado se fundamentou em Portarias que seguiam princípios estabelecidos em legislação ordinária que respeitam “o princípio da limitação da pensão pela remuneração líquida”. Ainda que se admitisse, em abstracto, que podia haver «erro de julgamento» (questão que a seguir se abordará) não se nos afigura, salvo o devido respeito, que haja omissão de pronúncia na medida em que a sentença recorrida, aplicando o direito aos factos, acabou por decidir e fundamentar juridicamente as razões porque considerava que inexistia qualquer ilegalidade a assacar ao acto recorrido.

2. A questão de fundo que está em análise é a de saber se o n.º 18 da Portaria 79-A/94, de 4 de Fevereiro, ou da Portaria 1093-A/94, de 7 de Dezembro e demais Portarias identificadas no ponto C dos factos provados «inovaram» em relação à legislação ordinária vigente (como defende a recorrente) ou se, pelo contrário, se limitaram a estabelecer limites à actualização de pensões em observância a regras estabelecidas pela legislação ordinária que consagram o “princípio da limitação da pensão pela remuneração líquida”.
O recorrente, sufragando o seu entendimento nos acórdãos do TCASul de 3/2/2005 (Proc. 12276/03) e do TCANorte de 27/7/2006 (juntos aos autos), defende que a sentença recorrida “ao considerar que o princípio de adequação entre o montante máximo das pensões e o valor líquido das remunerações dos funcionários de idêntica categoria no activo, se encontrava consagrada no art. 53.º n.º 2 do EA, incorre em manifesto erro grosseiro de interpretação e aplicação da supracitada norma”.

2. Interessa, desde já, evidenciar as razões que levaram os acórdãos referidos a anular os despachos impugnados.
O Ac. TCA Sul considera que o legislador “aproveitou a maior agilidade legislativa propiciada em sede regulamentar para introduzir nas portarias citadas, referentes à actualização anual das pensões, a regra segundo a qual estas não poderiam ultrapassar os montantes que teriam se fossem calculadas com base nas remunerações do pessoal do activo, líquidas do desconto de quotas para a CGA”. E prossegue: “isto, volta a frisar-se, antes que se mostrasse possível ou oportuno introduzir este mesmo princípio na lei em sentido estrito, maxime, no artigo 53º do DL 498/72, de 9 de Dezembro (EA). Porém, abriu-se assim uma frente de incompatibilidade entre o regime novo introduzido nas portarias e o regime até então estabelecido no EA. Uma das formas dessa incompatibilidade aflora exactamente nos casos vertentes, de negação aos Recorrentes do direito à actualização anual das pensões, com o fundamento de que estas pensões, se actualizadas, ultrapassariam a bitola das correspondentes remunerações do pessoal do activo líquidas do desconto de quotas para a CGA. Esta decisão afigura-se violadora do artigo 59º do EA, porque se traduziu efectivamente num “critério de (não) actualização” quando parece seguro que aquele preceito deve funcionar como uma garantia de actualização tendencialmente universal para todas as pensões, como instituto que visa a finalidade de recuperação do poder de compra face à subida geral de preços, embora se relegue para diploma do Governo a fixação dos critérios e do quantum dessa “actualização” (leia-se, aumento, pelo menos em termos nominais, isto é, desprezada a taxa de inflação). Em sentido similar, embora no contexto da inconstitucionalidade orgânica, se decidiu no Ac. STA de 11-06-97, Proc. 041742”.

Conclui este acórdão no sentido de que “as normas dos artigos 18º das Portarias 79-A/94, de 4 de Fevereiro, 1093-A/94, de 7 de Dezembro, e 101-A/96, de 4 de Abril são inaplicáveis, por desconformidade com a regra de actualização das pensões prevista em fonte normativa superior – no caso, o artigo 59º do Estatuto da Aposentação - ao terem por efeito a não actualização de determinadas pensões a pretexto da implementação de um princípio de proibição de ultrapassagem da remuneração líquida do pessoal no activo que não se encontrava consagrado na lei geral à data da sua vigência” (itálico e sublinhado nosso).

O AC. TCA Norte, utilizando argumentos jurídicos similares aos do acórdão do TCASul considerou, com referência à redacção do artigo 53.º do EA, vigente à data do acto administrativo, que «o “tecto” consagrado no EA para o montante das pensões de aposentação era definido pela remuneração da categoria no activo, sem qualquer atributo de “liquidez” e sem referência ao “desconto de quotas para a CGA”». Tal previsão, refere, só veio a acontecer com a aprovação do Orçamento de Estado de 2003, através da Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro. Concluiu no sentido de que a “inovação introduzida pelas portarias em questão…era incompatível com o estatuído no referido art. 53.º do EA”. Adiantou, ainda, que tal determinação «se traduziu num “critério de não actualização” quando, de acordo com o disposto no art. 59.º do EA, “a actualização das pensões será efectuada, em consequência da elevação geral dos vencimentos do funcionalismo ou da criação de suplemento ou subsídio geral sobre os mesmos, mediante diploma do Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo função pública”.

Importa referir, como nota prévia, que o sentido do Ac. do STA de 11/6/97 foi revogado pelo Tribunal Constitucional o qual considerou – em acórdão de 2/12/98 (junto aos autos) – que “não é inconstitucional a norma contida no artigo 18.º da Portaria n.º 79-A/94, de 4 de Fevereiro”.
Por isso, é curial verificar se as razões de fundo que levaram o TC a revogar o Acórdão do STA têm ou não relevância para o caso dos autos e que peso devem ter na apreciação da legalidade das Portarias em apreço.
Conforme se pode ler no referido acórdão, o sentido do ponto 18.º da Portaria n.º 79-A/94 “insere-se numa orientação legislativa, patente em diplomas que em anos anteriores procederam à actualização das pensões, que visou evitar que funcionários públicos aposentados viessem a beneficiar de uma situação patrimonial mais vantajosa do que aquela em que se encontravam os funcionários no activo com a mesma categoria”. Para o TC esta medida, embora seja limitadora, “não nega o princípio fundamental da actualização das pensões”. Muito embora a referida Portaria tenha determinado a não actualização da pensão em 1994, tal circunstância resulta da “aplicação dos critérios adoptados para a actualização das pensões nesse ano”…e foi um “efeito colateral da aplicação do regime jurídico que em 1994 concretizou o princípio fundamental da actualização das pensões e não a adopção de uma solução legal derrogatória do princípio”.

3. Ora, face ao teor dos artigos 53.º n.º 1 e 2 e artigo 59.º do EA, vigente à data da prolação do acto administrativo impugnado (redacção dada pelo DL 191-A/79, de 25 de Junho), temos que considerar que o artigo 53.º é apenas aplicável ao cálculo das pensões que forem estabelecidas depois da data da sua vigência, sendo o regime do art. 59.º - e a legislação complementar que a seguir enunciaremos – aplicável à actualização de pensões.
Por isso, não se me afigura que seja com base no artigo 53.º do EA que possa vir a ser fundamentado um “tecto” para a actualização das pensões, mas para o seu cálculo.
Não faz sentido, salvo o devido respeito, considerar o art. 53.º n.º 2 do EA na sua redacção anterior ou actual, para justificar a ilegalidade de um montante de actualização da pensão cujo cálculo nada tem a ver com o estatuído neste dispositivo legal, na medida em que este preceito não se nos afigura aplicável às actualizações de pensões (cf., neste sentido, o Parecer emitido pela minha ilustre colega no Parecer emitido no Processo n.º 02128/06 deste Tribunal).

O regime da actualização de pensões terá que ser visto, portanto, à luz do artigo 59.º do EA e da respectiva legislação complementar. O art. 59.º estabelece que “a actualização das pensões será efectuada, em consequência da elevação geral dos vencimentos do funcionalismo ou da criação de suplemento ou subsídio geral sobre os mesmos, mediante diploma de Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública”.

Este preceito deve ser entendido como uma “norma meramente programática”, donde não decorre qualquer obrigatoriedade de actualização de pensões, com determinada periodicidade, ou num montante dentro de limites pré-estabelecidos. Na verdade, a lei estabelece apenas que, em consequência da elevação geral dos vencimentos, serão actualizadas as pensões, o que não significa mais do que o princípio de que o montante das pensões deve, tal como o montante dos vencimentos, ser actualizado periodicamente (cf. Parecer citado).
A actualização das pensões rege-se por regras próprias, muito mais flexíveis, pois podem variar em função de dados orçamentais ou políticos, tanto no montante de actualização, como na sua periodicidade e podem ser estabelecidos limites aos seus valores máximos de acordo com critérios de igualdade e de disponibilidade. Exemplo disso é o que vem referido no n.º 2 do preâmbulo do DL nº 110-A/81, de 14-5, quando refere que “esta actualização (das pensões), terá lugar (…) de acordo com o calendário que as limitações orçamentais aconselharem e tendo em vista permitir o acompanhamento automático pelas pensões, da evolução dos vencimentos do pessoal no activo”, donde não se deduz que a actualização tem que acompanhar o vencimento (líquido ou ilíquido), quer na anualidade, quer no montante (cf. Parecer citado).

Por sua vez, o segundo parágrafo do n.º 2 do preâmbulo do DL n.º 106-A/83, de 18-2, “sem pretender retirar aos aposentados o benefício de continuarem a desfrutar, quando se aposentem, de uma pensão aferida pelo seu vencimento ilíquido, entende-se todavia mais correcto introduzir uma norma que reconduza esse valor ao montante líquido da remuneração da respectiva categoria do activo aquando se processem as actualizações de pensões. Evitar-se-á deste modo que os aposentados continuem a beneficiar de uma situação mais favorável que aquela em que se encontra o pessoal homólogo em exercício de funções” (cf., ainda, o n.º 2 do art. 5.º).

Se a actualização em apreço tivesse que ser aferida, em exclusivo, à luz dos preceito do EA – tal como defende o recorrente – não poderia chegar-se a outra conclusão que não fosse a da revogação da sentença, concluindo nos mesmos termos do Acórdão do TCASul e TCANorte. Porém – e na linha do que considerou o TC a sentença e as alegações da entidade recorrida – será decisivo averiguar se, para além das referidas Portarias, existe outra legislação ordinária que estabeleça critérios ou limites de actualização para assegurar o princípio que aponta no sentido de que os funcionários públicos aposentados viessem a beneficiar de uma situação patrimonial mais vantajosa do que aquela em que se encontravam os funcionários no activo com a mesma categoria.
Ou seja, o que importa averiguar é se se pode concluir – como fizeram os acórdãos do TCA Sul e Norte – que não estava consagrada na lei geral à data da vigência das Portarias um «princípio de proibição de ultrapassagem da remuneração líquida do pessoal do activo».

4. A abordagem do problema suscitado nos presentes autos não pode ser analisado sem considerar a legislação avulsa aplicável em sede de actualização de pensões e que a seguir se enuncia:
a) O DL 106-A/83, de 18 de Janeiro, previa a actualização de pensões, consignando o n.º 2 do art. 5.º que as pensões alteradas, de acordo com os princípios estabelecidos no n.º 1, “não poderão exceder as que seriam calculadas com base nas remunerações líquidas correspondentes às remunerações constantes das tabelas de vencimento fixadas no presente diploma ou das que constem de tabelas aprovadas por disposição legal posterior” (sublinhado nosso);
b) O DL 57-C/84, de 20 de Fevereiro, estabeleceu, no art. 5.º n.º 2, princípio idêntico ao referido na alínea anterior;
c) Idêntica previsão foi estabelecida no DL 40-A/85, de 11 de Fevereiro (art. 5.º n.º 2), e reiterada pelos DL 20-A/86, de 13 de Fevereiro (art. 5.º n.º 3), DL 26/88, de 30 de Janeiro (art. 11.º n.º 1);
d) O DL 98/89, de 29 de Março (art. 9.º n.º 2), embora tenha revogado expressamente o DL 26/88 (art. 9.º n.º 1), manteve em vigor os n.ºs 3 e 4 do art. 5.º e o n.º 1 do art. 12.º do DL 20-A/86. Pretendeu, desse modo, salvaguardar o princípio da limitação genérica das pensões aos valores líquidos das correspondentes remunerações do activo.

Com o DL 353-A/89, de 16 de Outubro, a revisão anual das pensões passou ser fixada por Portaria do Ministério das Finanças (cf. art. 45.º n.º 4). A verdade é que não se tem conhecimento (cf. «Digesto») que algum diploma tenha revogado da ordem jurídica os princípios estabelecidos no art. 5.º n.º 2 do DL 40-A/85, que sucessivos diplomas mantiveram em vigor (DL 20-A/86 e DL 98/89). Daí que, à data do despacho impugnado, se deva entender que continuava em vigor – por força de decreto-lei – o princípio de que a actualização de pensões não pode determinar uma pensão que exceda o valor das “que seriam calculadas com base nas remunerações líquidas correspondentes às remunerações constantes das tabelas de vencimentos fixadas no respectivo diploma”. Estes diplomas terão sido derrogados através da Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro, a qual veio introduzir uma redacção em sentido similar ao artigo 53.º n.º 2 do Estatuto da Aposentação.

Estabelecendo o ponto 18 da Portaria limites à actualização que são compatíveis com aquele princípio fixado em Decreto-Lei relativo a critérios a considerar no âmbito da actualização de pensões – e que visa assegurar uma equiparação entre os pensionistas e os funcionários no activo (cf. o sentido do Acórdão do TC) – afigura-se-nos que não foi violado o art. 59.º do EA. Não estamos perante uma derrogação do princípio da actualização das pensões, mas sim perante uma mera limitação com vista ao cumprimento do princípio da equiparação das pensões aos vencimentos do activo. Correspondendo a previsão do ponto 18 da Portaria 79-A/94 a uma previsão legal que estabelece limites à actualização de pensões não me parece que tal limitação possa ser qualificada como «inovatória», mas regulamentadora de regime estabelecido em Decreto-Lei anterior. Ao permitirem essas normas – em obediência à regra de que as pensões não devem exceder os vencimentos correspondentes pagos ao pessoal do activo – um ocasional e concreto congelamento do aumento genericamente atribuído aos aposentados em certo ano, não podemos considerar que foi violado o princípio da actualização das pensões contido no art. 59.º do EA (cf., no mesmo sentido, o Parecer do MP emitido no acórdão do TC citado e o sentido do próprio Acórdão). Pelas razões alinhadas, pensamos que não há fundamento para se poder considerar que o ponto 18 da Portaria 79-A/94 seja violador do princípio da confiança consagrado no artigo 2.º da CRP.

5. Também não se me afigura como possível qualificar como «imposto» a redução que tem vindo a ser feita já que, desde logo, não estamos perante qualquer «receita cobrada», nem a mesma reverte para o Estado para acorrer a qualquer despesa ou encargo. O que está em causa, tão só, é reduzir o quantitativo da actualização da pensão a valores que, em determinado momento, se consideram ser os mais adequados para estabelecer um equilíbrio entre aposentados e pessoal do activo, no âmbito da política económica estabelecida pelo Governo, decisão que se integra no âmbito da discricionariedade técnica e política da Administração que não caberá aqui sindicar. Este entendimento foi, igualmente sufragado pela sentença recorrida a qual, no seu ponto 5, considerou que as limitações da actualização não apresentam como desproporcionadas e que a actualização «está sujeita à reserva do possível e à aferição do interesse público a cargo do legislador ordinário».


Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do recurso e da manutenção, embora com fundamentos jurídicos diversos, da sentença recorrida.


O magistrado do Ministério Público


(Amadeu Guerra)