Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo

Contencioso:	Administrativo


Data:	04/27/2009

Processo:	05024/09
Nº Processo/TAF:	00000/00/0
Sub-Secção:	2º. Juízo

Magistrado:	Maria Antónia Soares
Descritores:	PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENFERMAGEM. REGIME DE TURNOS. PAGAMENTO DE HORAS SUPLEMENTARES. SUBSÍDIO DE CARÁCTER NÃO PERMANENTE. FALTAS POR ACIDENTE EM SERVIÇO. DIREITO AO VENCIMENTO POR TRABALHO EM REGIME DE HORÁRIO NORMAL.


Data do Acordão:	06/18/2009

Texto Integral:

Parecer do Ministério Público ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA

O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença que decidiu anular o despacho do Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano que indeferiu o pedido do Autor, aí a prestar serviço como enfermeiro integrado no quadro de pessoal, de pagamento da remuneração correspondente à prestação de trabalho em regime de turnos, no período entre 11-11-05 e meados de Janeiro de 2007 em que esteve de baixa médica por acidente em serviço.

Segundo a sentença, o suplemento auferido por trabalho em regime de turnos é de carácter permanente, conforme decorre do facto do Autor trabalhar há anos em regime de turno, sendo por ele remunerado com a designação de horas suplementares, pelo que tem direito ao seu pagamento no período referido, conforme o estatuído no artº 15º do DL nº 503/99, de 20-11., segundo o qual no período de faltas ao serviço em resultado de acidente, o trabalhador mantém o direito à remuneração incluindo os suplementos de carácter permanente sobre os quais incidem descontos para o respectivo regime de segurança social e ao subsídio de refeição.

Contrapõe a Entidade Recorrente que o Autor não tem direito ao pagamento do referido suplemento, uma vez que o mesmo corresponde ao pagamento das horas suplementares efectivamente prestadas, o que não aconteceu em virtude da falta ao serviço.
Por outro lado, o trabalho por turnos depende da necessidade efectiva da Instituição, nos termos do artº 2º nºs 5 e 6 do DL nº 62/79, de 30-3, podendo esta determinar o seu termo a qualquer momento.

Sobre esta problemática se tem pronunciado já por diversas vezes a jurisprudência dos tribunais administrativos.

Assume, antes de mais, questão de interesse, definir a natureza da responsabilidade da entidade empregadora em caso de acidente em serviço, no que se refere às prestações mensais a atribuir ao sinistrado.
Segundo o acórdão do TCAS de 17-11-05 in Procº nº, 01122/05, “não se trata, pois, de reconstituir a situação actual hipotética, de acordo com a teoria da diferença entre a situação real e a situação hipotética do sinistrado se o acidente de serviço não tivesse ocorrido, nem de calcular o dano abstracto em função do valor objectivo do bem jurídico atingido, na sua globalidade de duplo resultado danoso nas vertentes da integridade física e capacidade produtiva do trabalhador.
Trata-se de limitar o cálculo do quantum indemnizatório segundo critérios algo semelhantes ao disposto no artº 499º C. Civil, que permite a limitação equitativa da indemnização na responsabilidade pelo risco tal como na responsabilidade por mera culpa ex vi artº 494º do mesmo Código”.

Assim sendo, não tem a ER que repor a situação que existia antes do acidente em serviço mas sim que “indemnizar o trabalhador sinistrado sob a forma de renda temporária pelo tempo que dura a incapacidade, semelhantemente ao que se dispõe no artº 567º C. Civil, tendo por parâmetros de cálculo a remuneração base e os acrescidos especificamente referidos no citado artº 15º DL 503/99 de 20.11” .

Nestes termos, importa aferir, apenas, se estamos perante um suplemento a que o legislador atribuiu relevância em termos de indemnização a prestar em caso de acidente de serviço, ou se, pelo contrário, considerou não constituir um direito do trabalhador sinistrado..

Ora, a nosso ver, o suplemento atribuído pelo trabalho por turnos tem em vista compensar o trabalhador pela maior penosidade deste trabalho em relação ao trabalho normal, e daí tal suplemento ser atribuído apenas quando o turno se efectua fora das horas normais de serviço como seja no período nocturno.

Portanto, uma vez que no caso vertente não se verificou tal penosidade dado que o Autor não trabalhou no referido período, não se justifica o pagamento do suplemento, mas apenas o pagamento do vencimento base correspondente ao trabalho normalmente prestado sem qualquer adicional.

Assim sendo é irrelevante para este pagamento os subsídios de turno que o trabalhador recebeu até ao acidente por trabalho específico efectivamente prestado.

É o que resulta do artº 21.º do DL nº 259/98, aplicável por força do nº1 do artº 1º do DL nº 62/79, de 30-3, o qual estabelece o seguinte:

Subsídio de turno
1 - O pessoal em regime de trabalho por turnos, desde que um dos turnos seja total ou parcialmente coincidente com o período nocturno, tem direito a um subsídio correspondente a um acréscimo de remuneração.
2 - O montante do subsídio de turno é variável em função do número de turnos adoptados, bem como do carácter permanente ou não do funcionamento do serviço.
3 - As percentagens fixadas para o subsídio de turno incluem a remuneração devida por trabalho nocturno.
4 - A prestação de trabalho em regime de turnos confere direito a atribuição de um subsídio correspondente a um acréscimo de remuneração calculada sobre o vencimento fixado no índice remuneratório da categoria onde o trabalhador estiver posicionado de acordo com as seguintes percentagens:
a) A 22% quando o regime de turnos for permanente, total ou parcial;
b) A 20% quando o regime de turnos for semanal prolongado, total ou parcial;
c) A 15% quando o regime de turnos for semanal total ou parcial.
5 - As percentagens de acréscimo de remuneração referidas no número anterior são estabelecidas no regulamento interno a que se refere o n.º 2 do artigo 6.º tendo em conta o regime de turnos.
6 - O regime de turnos será permanente quando o trabalho for prestado em todos os sete dias da semana, semanal prolongado quando for prestado em todos os cinco dias úteis e no sábado ou domingo e semanal quando for prestado apenas de segunda-feira a sexta-feira.
7 - O regime de turnos será total quando for prestado em, pelos menos, três períodos de trabalho diário e parcial quando for prestado apenas em dois períodos.
8 - A percepção do subsídio de turno não afasta a remuneração por trabalho extraordinário e em dias de descanso semanal ou complementar, nos termos da lei geral, sempre que haja necessidade de prolongar o período de trabalho.
9 - Só há lugar a subsídio de turno enquanto for devido o vencimento de exercício.
10 - O subsídio de um turno está sujeito ao desconto da quota legal para a Caixa Geral de Aposentações e intervém no cálculo da pensão de aposentação pela forma prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 47.º do Estatuto da Aposentação.

Daqui decorre, igualmente, que o referido subsídio é variável em função de diversos factores, conforme aliás decorre dos subsídios indicados como auferidos pelo Autor no último ano de prestação de serviço, o que impede o seu pagamento no período de baixa uma vez que a lei não fixa o modo como se efectua o respectivo cálculo, nomeadamente indicando o último ano como ano de referência.

E por outro lado, como refere a ER, o regime de trabalho por turnos pode cessar a todo o tempo, não assumindo, por isso, um direito adquirido do trabalhador, nem faz parte do núcleo essencial do seu direito remuneratório, pelo que não pode ser considerado um suplemento de carácter permanente.

Este entendimento foi sufragado pelo acórdão do TCAS de 20-5-04, proferido no processo nº06944/03, no qual se refere o seguinte:

“Os Suplementos onde se inclui o resultante da prestação de trabalho em regime de turnos constituem um acréscimo à remuneração base e destinam-se a remunerar as específicas condições em que o trabalho é prestado (cfr. arts. 19º., do D.L. nº 184/89 e 11º, do D.L. nº. 353-A/89), pelo que a sua atribuição só se justifica enquanto se verificam tais condições.
Assim sendo, e considerando que a remuneração dos funcionários e agentes administrativos ao contrário do que sucede com a dos trabalhadores submetidos a um regime de direito privado é fixada por lei, não lhe podendo ser abonadas outras remunerações para além das que nela estão previstas, não tinha o recorrente direito a auferir o subsídio de turno após ter cessado a prestação de trabalho em regime de turnos.
Nestes termos, e ainda que se considerasse aplicável ao trabalhadores da Administração Pública o princípio da irredutibilidade da retribuição consagrado no art. 21º., nº 1, al. c), da LCT (D.L. nº. 49408, de 24/11/69), para os trabalhadores do sector privado, cremos que o suplemento em causa não estava coberto por essa garantia, por não existir fundamento legal para a sua atribuição nem ele estar incluído no conceito de retribuição.
Aliás, mesmo no domínio do direito do trabalho, e perante um conceito de retribuição tão amplo como o constante do nº 2 do art. 82º. da LCT, afigura-se-nos que, tal como se entendeu no Ac. do STJ de 26/4/99 Rec nº. 4191/98, o subsídio de turno não integra o conceito de retribuição por não revestir carácter de regularidade ou de habitualidade, pelo que não há baixa de retribuição se um trabalhador deixou de auferir o subsídio de turno quando passou para o horário normal”

Também o Acórdão do STA de 10-09-2008 proferido no procº nº 0366/08, defende o mesmo entendimento conforme a seguinte passagem :

Face ao que resulta dos artº 20º e 21º nº 1 e 4 do DL 259/98, de 18 de Agosto, a atribuição do subsídio de turno pressupõe sempre uma efectiva prestação de trabalho em regime de turnos. Daí que, só o pessoal da administração pública que preste ou desenvolva trabalho em regime de trabalho por turnos e enquanto esse regime de trabalho durar, é que tem direito ao abono do correspondente subsídio ou acréscimo remuneratório. Após a data de cessação da prestação de trabalho em regime de turnos, cessa o pagamento do correspondente subsídio.

E finalmente, nos termos do § I, do sumário do Ac do STA de 23-11-05 in procº n 01191/04, “os funcionários e agentes da Administração Pública, além da remuneração, têm direito a acréscimos remuneratórios, denominados suplementos, atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho – artigo 11, DL 353-A/89, de 16/10 -, entre os quais se inclui o suplemento por trabalho em regime de turnos – artigo 19, n.º 1, al. d), DL 184/89, de 2/06 – havendo lugar ao subsídio de turno apenas nos termos e condições fixadas nos artigos 20 e 21, do DL n.º 259/98, de 18-08.

Parece-nos, pois, que tem razão a ER nos motivos que invoca nas suas alegações de recurso jurisdicional para apodar a sentença recorrida de ilegal, motivo pelo qual é nosso parecer que a mesma deverá ser revogada, com a consequente manutenção do acto impugnado na ordem jurídica.